【導讀】公司法第一百四十八條規定，董事、高級管理人員違反對公司的忠實義務的，其所得收入應當歸公司所有，此為歸入權。實踐中企業對該權利的認識較為淺顯，往往忽略了該權利主張得到支持的前提，是涉案工作人員需具有法定主體資格。2019年上海一中院、上海浦東法院聯合發布的自貿區司法保障十大典型案例之一——X公司訴馬某、P公司損害公司利益責任糾紛案——重申了這一前提。

 本文以該案例為切入，結合筆者長期司法實踐以及相關大量相關案例，詳細闡述了公司法視域下歸入權義務主體范圍及認定等實務問題，以期進一步幫助企業加強對高級員工的管理，在準確理解法律規定的基礎上，做好法律風險預先防范，維護企業合法權益不受損害。

一、 案情回顧

案號：（2017）滬01民終12579號

裁判要旨：本案明確，判斷工作人員是否為公司的高級管理人員并不僅僅是公司內部治理的問題，還涉及法律責任的確定，除應重點審查其職務的形成、職責的范圍外，還需綜合考量其是否實際行使了高級管理人員的職權、負責的具體事項是否為公司的核心業務以及其與公司之間有無正式的勞動合同關系等因素。

基本案情：2007年7月18日，X公司與馬某簽訂一份《合作協議》，約定：X公司在伊朗設立代表處，馬某為該代表處的總代表、經理。但馬某并非X公司股東、董事、監事。

2007年9月至11月，經X公司協調，促成S公司與伊朗OEOC公司簽署設備銷售合同。同時依照約定，S公司應支付X公司一定數額的傭金。2008年1月28日，X公司向馬某發出《終止、解除勞動合同通知書》，馬某不再擔任X公司駐伊朗代表處的總代表。同年4月5日，S公司與伊朗OEOC公司的設備銷售合同解除。5月10日，馬某與案外人Z公司簽訂《代理協議書》，約定：為便于Z公司在伊朗獲得相應訂單，委托馬某為Z公司代理。5月11日，伊朗OEOC公司與Z公司簽訂設備銷售合同，合同的格式、條款設置及設備型號、數量、價格等內容與S公司和伊朗OEOC公司的合同基本相同。8月7日，P公司登記設立，股東為馬某。Z公司與P公司、馬某簽訂《補充協議書》，約定：5月《代理協議書》中，馬某項下的全部權利義務轉移至P公司。后Z公司共向P公司支付1，450萬元，其中Z公司部分付款的審批單中注明“支付OEOC項目代理費用”。

2012年，在X公司與S公司的合同糾紛仲裁案中，仲裁委員會裁定S公司向X公司支付130余萬歐元的傭金。2016年，在關聯案件中，法院生效判決認定Z公司存在利用與時任X公司雇員馬某聯絡的行為，侵害了X公司的商業秘密，并判決賠償X公司2千余萬元。2017年，X公司訴至法院，請求判令馬某、P公司所得收入1，450萬元歸X公司所有。X公司認為前述P公司收到的1，450萬元是基于馬某在任職X公司期間違反其忠誠義務，導致S公司與伊朗OEOC公司的設備銷售合作失敗另促成伊朗OEOC公司與Z公司達成合作所得。馬某、P公司辯稱，馬某與X公司是平等的合作關系。馬某僅是X公司駐伊朗代表處的總代表，不是X公司高管，對X公司沒有管理職權?！逗献鲄f議》解除后，馬某為Z公司提供勞務收取報酬，合理合法，故不同意X公司的訴訟請求。

法院觀點：一審法院認為，一、馬某不屬于X公司的高級管理人員?；凇豆痉ā坊蚬菊鲁?，馬某的職務并非X公司高級管理人員。而且基于《合作協議》，馬某只是X公司派出機構的負責人，不具有X公司高級管理人員的職位，也未行使過X公司高級管理人員的職權。故馬某不屬于法律和公司章程規定的公司高級管理人員，也不屬于法律規定的歸入權義務主體。二、X公司主張歸入權不具有合理性。相關案件已經執行完畢，款項全部執行到位。若X公司主張對于1，450萬元行使歸入權，將會導致其獲得遠遠超過因合同履行而獲得的預期利益。故一審法院判決駁回X公司訴訟請求。X公司不服，認為馬某實際履行了經理職權，具備公司高級管理人員的資格，故提起上訴。

二審法院上海一中院認為，馬某依法不能被界定為X公司高級管理人員，亦非公司歸入權的義務人。一、馬某與X公司之間沒有正式的勞動合同關系，X公司出具的《終止、解除勞動合同書》《解除勞動合同證明》均沒有基礎事實，僅用于解除馬某駐伊朗代表處總代表、經理的職務。二、依據《合作協議》，馬某的職權范圍明確限定于負責、執行伊朗代表處的工作事務，同時依約收取項目的效益傭金和業務提成，對X公司的整體經營管理不享有任何職權，故馬某只是作為X公司雇傭的一個駐外機構及特定項目的執行負責人。三、關于馬某是否實際行使了X公司高級管理人員的職權，X公司應當承擔必要的舉證責任。就X公司舉證的馬某任職期間的所作所為，包括參與伊朗項目的聯絡、洽談、簽約等活動，均未超出馬某作為X公司駐伊朗代表處總代表、經理的職責范圍。伊朗項目是否為公司的核心業務，屬于X公司內部的、某個經營期間的評估結果，不能以此作為判斷參與項目的負責人即為公司高級管理人員的標準。故判決駁回上訴，維持原判。

二、歸入權義務主體范圍及認定

（一）相關法條依據

在處理歸入權相關案件時，法院首先要判斷的便是責任主體，即歸入權的義務主體范圍。對此，《公司法》第148條將適用對象限制為“董事”及“高級管理人員”，《公司法》第217條第1款則對“高級管理人員”的范圍進行了規定，即：

“本法下列用語的含義：

“（一）高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。

雖然有著上述法條依據，但在司法實踐中，對于高級管理人員的認定依然存在諸多爭議，尤其是對于形式上不是公司高級管理人員而實質上行使高級管理人員職責的人的身份認定不明，使得公司在主張歸入權時可能會因為不滿足法條規定的身份前提而面臨著權利無法實現的訴訟風險，上述損害公司利益責任糾紛案便是一例。

（二） 判斷標準

對于上述爭議，筆者對法院裁判進行檢視，希望能通過該種分析與思考，探究法院的裁判思路?？偟膩碚f，法院采用的是形式判斷與實質判斷相結合的方法，但更加注重實質性審查，也即對特定人員的認定并不局限于其在公司內部所任職務的名稱為何，而是通過確認其在公司中所擔負的職責、享有的管理權限，以及是否可能得知公司的商業秘密、客戶資料、內幕信息以及專業技術等因素進行綜合判斷。具體標準筆者歸納如下：

1、公司章程有關規定以及職務任免文件。訴訟雙方就當事人是否為公司高管人員產生爭議時，法院一般會首先考察公司章程規定，若公司章程有明文記載，則可以認定其高級管理人員的身份。此外，法院還會考察當事人的職務任免文件，高級管理人員通常由董事會或者執行董事決定聘任和解聘，當公司的聘任或者解聘手續完備時，法院可首先推定高管聘任或者解聘的事實成立，當事人就身份認定提出異議的，應當舉出相反證據證明，因此聘任或者解聘的手續是認定高管身份重要的參考因素。值得注意的是，上述推論以爭議雙方存在正式的勞動合同關系為前提。從邏輯嚴謹的角度考慮，如果爭議雙方之間無勞動合同關系，侵權方又如何能擔任被侵權方高管的職務。實踐中，公司對高管的聘請及解聘手續不完備的現象普遍存在。典型案例中，“馬某與X公司之間沒有正式的勞動合同關系”即為二審法院的重要考量因素。

2、公司任免材料之外與當事人身份相關的證據。若存在可以間接證明當事人高級管理人員身份的材料，法院也會予以釆信。如某案中公司章程規定聘用總經理需由董事會決定，但公司在訴訟中始終未能提供董事會決議證明，也未提供在工商機關登記的相關資料及聘任書等證據。在不能確認當事人為公司總經理的情況下，法院結合公司提供的與客戶簽訂的合同契約書、基本住房公積金基數調整匯總表、補充住房公積金基數調整匯總表、用工協議書后面的“特別約定或續簽變更”、與其他職工簽訂的勞動合同及附在勞動用工合同后面的“特別約定或續簽變更”上的簽名，認定當事人的身份是高級管理人員。

3、當事人在公司中的實際經營管理權限。在判斷當事人是否為高管時，法院也不僅僅拘泥于公司高管聘任和解聘手續的形式審查，而是一并堅持實質審查標準，即根據當事人是否享有公司高管的權利并履行高管職責，再結合當事人對外意思表示內容、對內職權的匯報層級、簽署重要文件情況等具體事實進行判斷。例如，在認定公司股東是否為高級管理人員時，法院會考察其參與的主營業務和經營管理工作，如股東在公司中享有相應的經營管理權限，可以認定其符合高管人員的任職要求。

此處舉一例：在甲公司與程某某損害公司利益責任糾紛一審案【（2010）滬一中民五（商）初字第2號】中，法院認為，“關于被告程某某的身份。2009年10月之前原告預留在銀行的印鑒章是程某某的印章，根據《預留印鑒管理暫行辦法》第六條，預留銀行印鑒為單位的公章或財務專用章加其法定代表人（單位負責人）或其授權的代理人的簽名或者蓋章。程某某與原告簽署的勞動合同中明確其于2007年4月15日至2009年4月15日之間擔任原告總經理并據此辦理工作簽證。此外程某某還在原告的若干財務報銷憑證上簽字復核報銷，再結合原告提供的電子郵件的內容以及劍芳公司出具的情況說明，本院認為，盡管原告未能提供關于程某某作為原告總經理的公司董事會書面任命文件，但是原告提供的證據已經形成證據鏈，足以證明程某某被登記為原告總經理且事實上行使了總經理的職權，故本院認定在原告訴求的期間即2004年3月至2009年10月間程某某屬于原告高級管理人員。”

（三）延伸思考

1、董事、高級管理人員就任的公司，是否屬于歸入權的義務主體

根據公司法的規定，違反忠實義務的賠償責任主體僅為侵權的董事、高級管理人員，并不包括其所就任的公司。筆者搜尋的大量判例中均遵循了這一規定，然而其中卻有一例突破了該主體限制。在南京南華擎天資訊科技有限公司與辛穎梅、汪曉剛等損害公司利益責任糾紛二審案【（2015）蘇商終字第00680號】中，二審法院認為，“公司歸入權實際上是公司對于董事、高管等違反忠實義務而要求其賠償損失的權利，這種損失擬定為他們獲得的利益，而無需由公司來舉證損失。雖然公司法中的競業禁止義務約束的是董事和高管，但是董事、高管實際從事競爭業務時往往需要借助公司來實現，本案中三自然人通過擎天科技公司和擎天軟件公司從事競爭業務，而上述兩公司又由三自然人通過控股方式實際控制，故兩公司應成為共同賠償的主體。擎天軟件公司被擎天科技公司吸收合并，其責任由擎天科技公司承繼。”該判例不失為在我國現行歸入權法律框架內的有益嘗試，值得引起重視。

2、監事是否屬于歸入權的義務主體

從公司法的規定來看，監事并非歸入權的義務主體。但監事也是忠實義務的當然義務人，監事會成員在履行職責時必須履行忠誠的義務，我國《證券法》也對監事進行短線交易的情況下公司享有的歸入權進行了規定。監事雖然在公司中行使的職權與董事成員、高管不同，不會對公司經營造成直接的干涉，只是扮演監督控制角色，但是其在監督控制董事、高管的過程中，可能會涉及到公司的重要信息和商業秘密。我國法律禁止監事兼任公司董事、高級職員，但不禁止其在其他公司任職董事或其他公司的高級職員，當監事在其他公司任職董事或高級經理時，監事可能會披露他對其在行使監察權時所獲得的重要信息，因為監事或監事會的監督公司完全有可能接觸公司秘密，在監事與公司利益沖突時，將所獲信息披露給其所在的其他公司，可能損害其在任職的監事公司的合法權益。因此，為了保護公司的利益，筆者認為未來可以通過對法律制度的完善，將監事一并納入歸入權義務主體的范圍之內。

三、相關對策總結

筆者在代理案件經驗以及對相當數量判例梳理的基礎上，對歸入權訴訟乃至損害公司利益責任糾紛對策總結如下：

（一）完善公司治理結構，明確職責權限

公司治理結構的不完善、職責權限的模糊，在初期往往不被重視，久而久之容易積重難返，為日后公司的矛盾與訴累埋下隱患。因此，無論從避免訴訟角度還是簡化訴訟復雜度、訴訟經濟角度出發，請專業人士在合規合法的基礎上根據公司實際情況，為公司量身定做設定章程、股東合作協議、公司內部議事規則等具體文件至為關鍵，以避免事后規則界定模糊，形成訴累。

（二）加強對高級員工的管理，注意證據留存

高級員工是公司人才的中堅力量，公司經營與發展狀況的好壞與這些員工的自身素質、領導才能以及是否能夠忠實勤勉息息相關，公司應加強對高級員工的管理。具體而言，公司可以規范內部人事制度，完善高管聘請、解聘手續；簽訂、解除勞動合同時明確約定競業限制條款、保密條款；公司章程明確高管的職權范圍及人員名單，并根據公司實際運營情況及時更新；注意保存與固定高管履職過程中的證據等。相關舉措可有力防范董事、高管違反忠實義務、損害公司利益的情形發生時，公司因無法證明侵權方“高級管理人員身份”而落入舉證尷尬。

（三）根據不同情況制定訴訟策略，爭取有效救濟

總體而言，公司在董事、監事、高管違背忠實義務的情況下如何進行有效救濟仍是一個頗具理論意義和現實意義的問題。上述義務主體范圍的認定僅僅是行使歸入權的第一步，而在歸入權訴訟中通常還存在著其他復雜的情形，公司往往還要面對歸入權權利主體的范圍、歸入數額證明的困難以及行使歸入權往往不足以彌補公司遭受損失等一系列問題。為此，《公司法》還規定了違背忠實義務的損害賠償請求權，其相較于歸入權，又存在不同的切入角度。公司可以與專業人士積極溝通，針對不同的案件情況設計切實可行的訴訟策略，進而通過建構嚴謹的證據鏈條加以論證，最終獲得法院對訴請的支持。