一、BT合同的含義
BT是Build-Transfer的縮寫，也就是建設、移交。是基礎設施項目建設領域中采用的一種投資建設模式，具體是指根據項目建設方通過與投資者施工方簽訂合同，由投資施工方負責項目的融資、建設，并在規定時限內將竣工后的項目移交項目建設方，建設方根據與投資施工方事先簽訂的回購協議，分期向投資施工方支付項目投資本金及投資回報的合同。大部分BT項目都是政府和大中型國企合作的項目。建設部曾經發文鼓勵地方開展BT項目的建設，其初衷并非只是為地方建設增加融資渠道。而是引入社會資本的同時，借助其自身的專業施工和管理能力，提高項目的建設水平和加快建設進度。然而某些地方政府在自身財政能力不足以支撐地方基建擴張的時候，就將BT模式作為地方建設的融資工具和手段，大量引入社會資本參與地方政府或平臺公司的項目。BT項目模式曾被地方政府和政府平臺公司廣泛應用。但在法律層面上，BT模式并未有過正式的定義和解釋，也未有過相關合同的示范文本。最初僅僅為政府進行基礎設施建設運用。但隨著地方政府建設規模的不斷擴大，融資需求的不斷增多，加上BT模式具有向社會融資功能的特點，被有些地方政府和平臺公司運用在包括房地產在內的各種項目中，而且規模越做越大。但在合同履行中，因為合同雙方對BT項目合同性質的理解不同，導致了大量糾紛的出現。根據相關案例大數據統計，該類案件數量從2012年起成上升趨勢，至2018年達到高峰。雖然BT模式的融資建設項目已被國務院和相關部門的行政法規和各種政策文件所排除使用，但已經簽訂的BT建設合同，一部分被改造成BOT或其他未被排除使用的模式，一部分就形成了糾紛。目前，最高人民法院尚未出臺審理此類案件的規范意見，各法院對此類案件的審理裁判尺度差異較大。為此，我們認為有必要對此類案件的性質、特點和法律適用進行分析，以期引起法律共同體的重視和討論，從而進一步規范融資建設類案件的法律適用。
二、在地方政府和平臺公司的各類建設項目中，BT模式被廣泛采用，衍生出多種模式。
隨著經濟發展的需要，地方政府和平臺公司的各類建設規模不斷擴大，融資需求也不斷增多。通過購買社會主體的投資和施工，再由國有資金分期回購償還的方式，可以在短期內，大大緩解國有資金無法滿足地方基本建設和其他建設開發的矛盾。因此，各地方政府非常熱衷于通過BT項目進行建設和開發，應運而生了很多種BT建設的合同模式。有政府作為建設方的，有平臺公司作為建設方的，有建設方通過招投標確定社會資本施工方的；有建設方通過招標確定社會資本方組成聯合體進行投資與施工的；有社會資本方與政府或平臺公司未經招投標先行簽訂投資合作協議，再由社會資本方或平臺公司對施工方進行招標的。甚至還有勞務分包也簽訂BT合同的。一些地方以政府采購服務的方式繞開招投標程序直接與社會資本方進行談判合作，以競爭性談判或磋商，甚至單一來源的方式確定投資人和施工方的。也有平臺公司與社會資本方協商簽訂投資合作協議，約定建設工程的范圍和投資款、工期、回購時間和支付條件等。投資合作協議簽訂后，又由平臺公司通過招投標另行確定施工單位，完全將投資人與施工人分離，影響了建設工程的質量與進度，同時產生了很多糾紛。
三、法律、行政法規雖然沒有對BT合同的性質進行規定，但國務院和下屬相關主管部門通過行政法規和規章、行政命令的方式，對地方進行融資建設陸續出臺了很多法規、規章和規范文件。司法實踐中各級法院都將BT合同視為施工合同的一種。
BT建設模式首次出現，是在建設部《關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》（建設部[2003]30號）第四章第七條“鼓勵有投融資能力的工程總承包企業，對具備條件的工程項目，根據業主的要求按照建設—轉讓(BT) 、建設--經營--轉讓(BOT) 、建設—擁有--經營(BOO) 、建設--擁有--經營--轉讓(BOOT)等方式組織實施。”可以看出，當時國家推出BT模式開展工程建設，其初衷是深化我國工程建設項目組織實施方式改革，提高工程建設管理水平，保證工程質量和投資效益，規范建筑市場秩序。但由于當時各地對BT模式的含義不明和缺乏規范運行指導，各地政府將BT模式當做了解決地方建設融資的途徑。隨著地方政府及其平臺公司投資建設規模的不斷擴張，地方政府及其平臺公司因此積累了大量的債務。同時，由于沒有嚴格按工程招投標程序確定社會投資和施工方，造成大量的違法分包和實際施工人的參與。實際施工人為籌借墊資工程款又產生了很多的民間借貸。
為此，中央政府為防止金融風險的發生，發布了一系列的政策、命令。如《關于制止地方政府違法違規融資行為的通知》（財預[2012]463號）、2015年財金〔2015〕57號文，對采用建設-移交（BT）方式的項目，通過保底承諾、回購安排等方式進行變相融資的項目，財政部將不予受理。2016年財預〔2016〕152號文也做了類似規定。2018年中央下發的《關于防范化解地方政府隱性債務風險的意見》中進一步提到，以BT方式舉借或以委托代建方式等名義變相舉債的項目都是屬于地方政府對企業融資提供擔保的禁止性領域。相繼出臺的《企業投資項目核準和備案管理條例》、《政府投資條例》，更是以行政法規的形式再次強調政府和國有企業不得違法、違規舉債進行投資。雖然國家不斷通過行政命令、部門規章、甚至是行政法規的形式，對地方政府的投資和負債進行了一系列的規范，但客觀上地方政府和平臺公司已經實施的大量BT建設項目，產生了很多糾紛。
雖然法律沒有對BT合同的性質進行明確規定，但審判實踐中，各法院，幾乎都將BT合同定位成建設工程施工合同的一種，而且都需要經過招投標程序。以下是部分高院和最高院在個案中對BT合同性質的認定和必須符合《中華人民共和國招標投標法》（簡稱《招投標法》）規定的有關闡述：
1、甘肅華民房地產開發有限公司與蘭州新區城市發展投資有限公司、甘肅煤炭第一工程有限責任公司建設工程施工合同糾紛案
審理法院： 最高人民法院
案 號： （2015）民申字第 928 號
案 由： 建設工程施工合同糾紛
裁判日期： 2015 年 09 月 01 日
（最高法院）本院認為，關于華民公司與甘煤公司所簽《建設工程施工合同》的效力問題。由聯合體投標協議書、授權書、投標書以及華民公司與城投公司所簽《bt 合同》的內容看，華民公司與蘭州二建集團有限公司組成聯合體，通過公開招投標的方式中標蘭州新區保障性住房項目 b 區三標段建設項目，與城投公司簽訂《bt 合同》，負責該工程項目的施工和竣工驗收，并承擔全部建設資金，待項目建成后由業主回購。由此可見，華民公司與蘭州二建集團有限公司的合同義務是帶資承建涉案工程，故《bt 合同》系建設工程施工合同。
2、重慶市智翔鋪道技術工程有限公司與重慶市沙坪壩區市政園林管理局 建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
審理法院： 最高人民法院
案 號： （2014）民一終字第 302 號
案 由： 建設工程施工合同糾紛
裁判日期： 2015 年 10 月 04 日
重慶市高級人民法院一審認為，本案的爭議焦點為：2 標段工程合同》及《2 標段融資建設協議書》的效力；沙區園林局是否應向智翔公司支付首期回購款；沙區園林局是否應向智翔公司支付資金占用損失。
關于《2 標段工程合同》及《2 標段融資建設協議書》的效力問題?！? 標段工程合同》及《2 標段融資建設協議書》屬無效合同。主要事實和理由：1.根據《中華人民共和國政府采購法》第二十六條規定，政府采購采用以下方式：（一）公開招標；（二）邀請招標；（三）競爭性談判；（四）單一來源采購；（五）詢價；（六）國務院政府采購監督管理部門認定的其他采購方式。競爭性談判并非招標的一種形式，而是和招標同屬于政府采購的一種方式。2.《中華人民共和國招標投標法》第三條規定，在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：
（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目。從國家發展計劃委員會制定的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》可以看出，道路等城市設施項目關系社會公共利益，且使用各級財政預算資金、總投資額在 3000 萬元以上的屬于必須招投標的項目
最高院在審理中認為：
（一）關于《2 標段工程合同》及《2 標段融資建設協議書》是否有效的問題
本案中，沙區園林局采購的系大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的工程建設項目，必須采用公開招標的方式。
四、BT項目案件涉及的有關問題的法律探討。
BT合同是投資與施工一體的建設模式，其本質是運用國有資金進行工程建設的合同模式。雖然建設期的資金由投資方籌措，但最終是以國有資金進行回購的。無論是政府投資還是國有平臺公司的企業投資，都是運用國有資金進行建設的活動，應當嚴格遵守國有資金投資管理的規定，并按照政府《采購法》、《招投標法》、《合同法》等有關法律、法規進行相關項目的實施和運行。司法審判領域也通過《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（簡稱建工司法解釋二）和《全國民商事審判工作會議紀要》（第九次）簡稱《九民紀要》，對國家的這一系列治理進行了積極的回應。正如最高人民法院專委劉貴祥在全國法院民商事審判工作會議上指出的：“三是辯證處理民商事審判與行政監管的關系。既要使市場在資源配置中起決定性作用，又要更好地發揮政府作用。這就要深入研究市場準入資格、行政審批等各種行政監管規范對民商事合同效力及履行的影響，依法確定當事人之間的權利義務關系。要充分尊重監管規定和交易規則，依法支持監管機構有效行使監管職能。要有效應對監管政策變化給民商事審判帶來的挑戰，加強與監管部門的協調配合，協力化解重大風險。”體現了人民法院運用司法審判，對市場秩序和金融安全的維護。因此，在BT項目合同出現爭議糾紛時，應按照相關法律、法規、甚至規章的相關規定對BT合同糾紛進行規范的處理和法律適用。
1、BT合同是投資與施工一體的建設模式，其本質是運用國有資金進行工程建設的合同模式。雖然建設期的資金由投資方籌措，但最終是以國有資金進行回購的。因此投標方應當投建一體，即需要有符合招標文件規定的資質，而且須經過招投標程序。所謂的投建一體，既可以是投標人為單一的符合主體，也允許以聯合體的方式進行投標。 運用BT模式進行的投資建設既關系到國有資金的運用，也涉及工程建設的規范與安全。BT模式的無序運用，既破壞了建設投資領域的規范運行，不合理增加財政負擔，同時也破壞了國家的金融秩序。BT項目的社會資本方或承包人存在著大量的違法分包，同時產生了大量實際施工人的參與和民間借貸。一些法院將投資協議與施工合同截然分離審查的認識，沒有充分認識到招投標法對政府或運用國有資金的企業進行工程建設的規范意義和強制效力。因此，法院在審理這類案件時，應當首先審查合同效力。既是審判規范的要求，也是人民法院運用審判資源規范建設和投融資領域的必然要求。
2、BT合同產生的有關結算糾紛的處理原則也應體現《招投標法》的強制規定。
在BT施工合同有效的情況下，應當按照《建工司法解釋二》第十條的規定，在結算有爭議時，應以招標文件、投標文件、中標通知書為結算依據。按照《建工司法解釋二》第十條：“第十條 當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應予支持。”
在多份BT合同均無效時，應按照《建工司法解釋二》第十一條：“第十一條 當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。”
3、有關BT合同的投資回購，既要按照國家政策的相關規定執行，同時又要遵循投資市場的規律和交易習慣，以滿足投資人正當投資的回報要求。對于BT合同建設發包方未按期支付回購款責任的承擔，應當按照逾期付款的相關規定，回購款利息加上違約責任的承擔不應當超過融資本金的24%。
BT合同的本質就是投資施工方在建設期內墊資，BT項目驗收移交后，由發包方分期回購的建設模式。BT合同建設發包方回購款的構成應該是投資施工方資投本金加投資回報也稱利息補償，而不是工程施工的利潤。因此，發包方逾期付款應當承擔有關逾期付款的法律責任。最高人民法院雖然沒有對該類投資施工合同發包人逾期付款的責任作出明確規定，但在最高院審理金融借貸案件中的裁判說理和規范民間借貸的司法解釋中，對逾期付款責任的總額均限定在24%以內，體現了對金融資本市場的規范。
最高人民法院在審理中國信達資產管理股份有限公司甘肅省分公司與慶陽市智霖房地產開發有限公司等債權債務概括轉移合同糾紛案中，對金融借貸的合同約定的利息、復利、罰息、違約金和其他費用，參照《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十六條第一款的規定，都控制在總計不超過年利率24%。
“本院（最高法院）認為，一般金融借款合同約定的利息、復利、罰息、違約金和其他費用，參照《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十六條第一款的規定，只要總計不超過年利率24%，都應該肯定合同的效力，其法律依據是《合同法》第一百一十三條第一款的規定，因為這些合同約定的年利率不僅包括了實際損失，還包括了合同履行后可以獲得的利益。”
4、持續關注工程總承包相關法律問題。
當時的建設部引入BT模式，是為了推行工程總承包模式，提高我國建設施工的總體水平，適應國際發展的趨勢。2019年12月23日，住建部、發改委聯合頒布了《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》，并于2020年3月1日起開始施行。足見國家對建設市場改革、規范的高度重視和科學引領。我們將繼續和大家一起共同關注、探討工程總承包有關法律問題。