2020年的春節無疑讓全體國人終身難忘，洶涌而來的新冠肺炎疫情讓人措手不及。當前疫情防控正處于攻堅階段，疫情對各行各業的影響是全方位的，就建設工程領域而言，為防止在復工后出現聚集性疫情感染，各省市就加強建筑工地疫情防控措施，做好工程有序復工先后發布了通知，普遍要求防控措施落實到位，具備防控條件的方可復工。由此各地大量的建設工程復工時間可能發生推遲，疫情期間的停工損失成為承發包雙方均高度關注的問題。為公平合理地推動這一問題的解決，減少損失，化解風險，筆者擬對此做如下探討。

一、新冠疫情具有不可抗力的法律特征

2020年1月20日，國家衛健委正式發布2020年第1號文件，將新冠肺炎（全稱新型冠狀病毒感染的肺炎）納入《中華人民共和國傳染病防治法》規定的乙類傳染病，并按該法第四條的規定，采取甲類傳染病的預防、控制措施。新冠疫情成為我國《突發公共衛生事件應急條例》第2條明確規定的突發公共衛生事件。為防控疫情蔓延，2020年1月23日起，全國31個省區市陸續啟動“重大突發公共衛生事件Ⅰ級響應”。1月26日國務院辦公廳發布《關于延長2020年春節假期的通知》，將春節假期延長到2月2日。而各省市基于當地疫情防控需要而發布的延長春節假期時間普遍晚于這一時間。1月30日晚，世衛組織宣布將疫情列為國際關注的突發公共衛生事件（PHEIC）。

可見，突發的新冠疫情具有普通民眾不能預見、不能避免且無法克服的客觀特征，應視為不可抗力。這一點，也已得到了立法機關的認可，2020年2月10日，全國人大法工委發言人表示，因疫情防控不能履行合同屬不可抗力。

所謂不可抗力，按照我國《民法總則》第一百八十條、《合同法》第一百一十七條的規定，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。根據《合同法》第九十四條的規定，因不可抗力不能實現合同目的的，當事人可以解除合同?？梢?，不可抗力可以導致合同解除、免責或雙方合理分擔損失的法律后果。

二、新冠疫情是否構成工程停工的不可抗力要視具體合同而定

如前所述，新冠疫情具有不可抗力的基本法律特征。但如果因此脫離具體的合同去泛泛的討論新冠疫情是否屬于不可抗力是沒有意義的。不可抗力對于合同當事人而言，在于其是否足以造成合同不能履行，及由此所產生的法律后果。如果疫情并未造成合同的不能履行，則不構成該合同履行的不可抗力。就建設工程施工合同的履行而言，在施工合同履行中停工的發生是很常見的現象。停工的原因多種多樣，比如是建設單位工程進度款支付不及時、設計圖紙發生重大變更、施工單位施工組織不力、發生重大事故、工程處于施工進度計劃所列明的冬休狀態中等等，如果工程因這些原因停工，顯然非系因疫情所造成，此時，新冠疫情就不構成工程停工的不可抗力。

三、新冠疫情作為工程停工的不可抗力應具備因果關系這一基礎條件

不可抗力是對具體的合同履行而言的。只有在新冠疫情與合同不能履行具有因果關系的情況下，新冠疫情才構成合同不能履行的不可抗力。對此，可以參考的是，2003年非典期間最高人民法院發布的《關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》（現已失效）的規定，因政府及有關部門為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規定（即不可抗力的規定）妥善處理。

疫情與不能履行合同之間具有因果關系的觀點也得到了立法機關的認可。2020年2月10日，全國人大常委會法工委發言人、研究室主任臧鐵偉表示，當前我國發生新冠肺炎疫情，為了保護公眾健康，政府也采取了相應疫情防控措施。對于因此不能履行合同的當事人來說，屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力。

綜上，可以得出結論：如果因政府及有關部門為防治新冠疫情而采取的行政措施或者由于新冠疫情的影響致使工程停工的，構成工程停工的不可抗力。

四、當前新冠疫情成為工程停工不可抗力的主要原因

1、各地延期復工措施

新冠疫情的發生時間臨近春節，2020年1月23日起全國31個省區市陸續啟動“重大突發公共衛生事件Ⅰ級響應”時，絕大部分建筑工地已進入春節假期。疫情主要影響工程在春節后的復工。鑒于春節后部分地方復工期間陸續出現的聚集性感染案例，由于疫情防控需要，目前復工的條件極為嚴格。

以北京市為例，2020年2月9日，北京市住房城鄉建設委印發《關于進一步加強疫情防控保障建設工程安全有序復工的通知》，明確自2月10日起，全市房屋建筑與市政基礎設施工程在確保各項疫情防控措施落實到位，施工現場具備封閉集中管理條件，完成復工各項準備工作，報區住房城鄉建設部門核查同意后，方可以復工。即從2月10日起，是否具備封閉集中管理條件，將成為北京市在建工程能否復工的一個先決條件。其他地方，如鄭州市規定最晚3月16日可以復工，而蘇州則規定最早2月20日可以復工，而湖北等重疫區的復工時間則更晚，這些措施將直接造成建設無法按期復工，成為施工合同履行的不可抗力。

2、受新冠疫情影響的其他因素

建設行業是一個人力密集型行業，受人員隔離措施的影響更大。2020年2月14日北京新型冠狀病毒肺炎疫情防控工作領導小組辦公室宣布，從即日起，所有返京人員到京后，均應居家或集中觀察14天。這些隔離措施，無疑將成為工程復工的嚴重制約條件。而如果工程的主要管理人員比如項目經理、技術負責人等因為密切接觸感染人員等原因而被隔離，更將對工程復工產生嚴重影響。

五、因疫情不可抗力造成的停工損失如何承擔

1、施工合同有約定的，按照先補充協議再專用條款后通用條款的原則執行

工程停工事件發生后，合同雙方應首先查閱施工合同尋找解決方案。只要使用的是《建設工程施工合同》示范文本，對不可抗力的處理即便沒有補充協議和專用條款的特別約定，也會有通用條款的約定。按照特別約定或在后約定優先的原則，雙方可以優先適用補充協議。在沒有補充協議且專用條款也沒有特別約定的情況下，適用通用條款進行解決。

建設工程領域普遍使用的是原建設部、國家工商總局制定的《建設工程施工合同》示范文本。該文本有99版（GF-1999-0201）、13版（GF-2013-0201）和17版（GF-2017-0201）。以目前推廣使用的17版施工合同示范文本為例，該合同第17.1條款明確將瘟疫列為不可抗力情形之一。其通用條款第17.3.2 條款，針對不可抗力導致的人員傷亡、財產損失、費用增加和（或）工期延誤等后果，規定由發包人（建設單位）和承包人（施工單位）按以下原則承擔：

（1）永久工程、已運至施工現場的材料和工程設備的損壞，以及因工程損壞造成的第三人人員傷亡和財產損失由發包人承擔；

（2）承包人施工設備的損壞由承包人承擔；

（3）發包人和承包人承擔各自人員傷亡和財產的損失；

（4）因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務，已經引起或將引起工期延誤的，應當順延工期，由此導致承包人停工的費用損失由發包人和承包人合理分擔，停工期間必須支付的工人工資由發包人承擔；

（5）因不可抗力引起或將引起工期延誤，發包人要求趕工的，由此增加的趕工費用由發包人承擔；

（6）承包人在停工期間按照發包人要求照管、清理和修復工程的費用由發包人承擔。

2、施工合同沒有約定的，可參照《建設工程工程量清單計價規范》協商解決

如果雙方沒有使用規范的施工合同文本，造成合同中對于不可抗力并無約定，當事人則可參照《建設工程工程量清單計價規范》。該規范是由住房和城鄉建設部主編并實施的建筑規范，于2013年7月1日發布實施，適用于建設工程發承包及實施階段的計價活動。按照該規范要求，全部使用國有資金投資或國有資金投資為主的建設工程施工發承包，必須采用工程量清單計價。而對于非使用國有資金的建設項目則可參照該規范，協商解決因不可抗力造成的損失承擔。該規范第9.10條關于不可抗力的損失承擔規定，基本與前述施工合同示范文本中的規定是一致的。這一處理原則，也得到了一些建設行政主管部門的認可。例如：

2020年2月14日江蘇省住房和城鄉建設廳發布了《關于新冠肺炎疫情影響下房屋建筑與市政基礎設施工程施工合同履約及工程價款調整的指導意見》（蘇建價〔2020〕20號），按照該意見，因新冠肺炎疫情防控造成的損失和費用增加，適用合同不可抗力相關條款規定。合同沒有約定或約定不明的，可以以《建設工程工程量清單計價規范》（GB50500-2013）第9.10條不可抗力的相關規定為依據，并執行以下具體原則：

（1）因新冠肺炎疫情防控造成工程延期復工或停工的，應合理順延工期。

（2）受新冠肺炎疫情防控影響，工程延期復工或停工期間，承包人在施工場地的施工機械設備損壞及機械停滯臺班、周轉材料和臨時設施攤銷費用增加等停工損失由承包人承擔；留在施工場地的必要管理人員和保衛人員的費用由發包人承擔。

（3）受新冠肺炎疫情防控影響，工程延期復工或停工所發生的工程清理、修復費用增加，由發包人承擔。

（4）受新冠肺炎疫情防控影響，造成工期延誤，工程復工后發包人確因特殊原因需要趕工的，必須確保工程質量和安全。趕工天數超出剩余工期10%的必須編制專項施工方案，明確相關人員、經費、機械和安全等保障措施，并經專家論證后方可實施，嚴禁盲目趕工期、搶進度。相應的趕工費用由發包人承擔。

3、關于防疫成本的承擔

目前無論是施工合同示范文本的通用條款還是上述清單計價規范都沒有涉及防疫成本的承擔問題。筆者認為，本著公平原則，工地防疫成本作為因不可抗力而增加的不可預見費用，應作為工程造價的組成部分，由建設單位據實承擔。至于施工單位因防疫而增加的管理費用，則應由施工單位自行承擔。

六、停工期間價格上漲導致的費用增加應按照合同約定或情勢變更原則予以分擔

1、材料、機械設備、人工成本的增加首先按約定執行

比如17版施工合同示范文本通用合同條款第11條詳細設置了價格調整機制，當合同履行期間，材料單價漲幅以在已標價工程量清單或預算書中載明材料單價（或基準價格）為基礎超過5%時，超過部分由建設單位承擔，未超過部分則由施工單位承擔。清單計價規范也做了同樣的調價規定，如前所述，在合同沒有約定或約定不明的，可以《建設工程工程量清單計價規范》（GB50500-2013）中規定的價格調整機制由雙方協商解決。

2、在合同約定為固定價格的情況下可適用情勢變更原則

疫情發生后價格上漲很大程度上是由于增加了疫情防護成本、用工不足等疫情因素所導致的。這已超過了正常情況下的商業風險，故即便是固定價格合同，由于這種非商業風險的價格上漲已超過了施工單位的承受能力，因此應考慮適用情勢變更對合同約定的固定價格予以調整。

情勢變更并非法律法規的直接規定，而是源于司法解釋的規定。2009年5月13日起施行的最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十六條確立了情勢變更原則，即：合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。

新冠疫情發生后，地方司法機關出臺的審判指導意見，也支持施工合同中適用情勢變更原則。例如，2020年2月13日，江蘇省高級人民法院出臺《關于為依法防控疫情提供司法服務和保障的指導意見》第5條除了明確不可抗力的適用外，還規定，合同成立后因疫情形勢或防控措施導致繼續履行對一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人起訴請求變更或者解除合同的，可以適用合同法關于情勢變更的規定，因合同變更或解除造成的損失根據公平原則裁量。

3、鑒于適用情勢變更要履行嚴格的審核程序，建議施工單位優先考慮協商解決

按照《最高人民法院關于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)服務黨和國家的工作大局的通知》要求，確需在個案中適用情勢變更的，應當由高級人民法院審核。必要時應提請最高人民法院審核。從司法實踐來看，很多法院在適用情勢變更原則時由于未履行審核程序，被二審或再審認定為程序違法?；谶@一原因，同時考慮到訴訟成本和周期對工程施工的影響，筆者建議在合同約定固定價格情況下施工單位應優先考慮與建設單位協商解決價格問題。

這里，建設單位可能要問，既然是固定價格合同，再進行價格調整是不是對其不公平？筆者認為，這種調整不僅是公平的，而且是必要的。因為，施工合同本質上屬于承攬合同，建設工程完成后的所有權人是建設單位而非施工單位，因此，建設單位理應比施工單位承擔更多的風險責任。這一點，從將于2020年3月1日起施行的《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（住房和城鄉建設部、國家發展改革委制定）的規定上也可以得出結論。該辦法第十五條規定了建設單位承擔的風險主要包括：

（1）主要工程材料、設備、人工價格與招標時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分；

（2）因國家法律法規政策變化引起的合同價格的變化；

（3）不可預見的地質條件造成的工程費用和工期的變化；

（4）因建設單位原因產生的工程費用和工期的變化；

（5）不可抗力造成的工程費用和工期的變化。

由于因疫情原因而產生的工程造價成本增加已物化到建筑工程這一不動產中，并在工程竣工后交由建設單位所有。因此，超過正常商業風險的價格上漲部分按照情勢變更原則由建設單位承擔，既符合公平原則，也有助于調動施工單位的積極性，有利于工程質量和建筑行業的規范發展，是必要的。

七、施工單位面對因疫停工應采取的應對措施

1、及時向建設單位和監理單位發出因不可抗力延期復工通知

盡管本次新冠疫情的發生是一個眾所周知的事件，但其是否對具體合同構成不可抗力，仍需要具體考量。在其可能造成工程不能及時復工時，施工單位依法依約仍負有通知義務。施工單位在其履行合同義務受到阻礙時，應立即通知建設單位和監理單位，書面說明疫情影響其復工的詳細情況，并提供必要的證明。

2、收集因新冠疫情對工程停工的影響和損失的證據

施工單位在發出不可抗力通知的同時，應進一步收集疫情對工程停工的影響和造成具體損失的證據，比如政府就疫情防控發出的公告、通知，混凝土攪拌站商砼無法供貨的回復，勞務人員因封村、封路無法抵達項目所在地的證明，停工期間施工現場的看護、保管費用發生情況、每天具體損失情況等。

3、積極做好抗疫防護預案，努力創造復工條件

施工單位應當就工程進行集中封閉管理的具體措施、勞務人員招錄、返程管理、進場流程、施工現場疫情防控、應急處置、教育培訓、采購體溫檢測設備和防疫防護用品計劃等制定具體預案和復工計劃，在報建設單位和監理單位同意后及時向當地建設行政主管部門報批。

4、及時通知分包商、材料設備供應商，協商解決工程停工后的履約銜接

工程建設是一個復雜的產業鏈，牽一發而動全身。工程因疫情停工后，勢必對分包商和供貨商產生巨大影響。根據合同的相對性，為了避免對其合作單位構成合同違約，施工單位應及時就不可抗力的發生情況和下一步的復工計劃及時通知其合同相對方，共商解決方案，調整供貨計劃，并爭取達成書面補充協議。

5、根據疫情防控進展及時遞交不可抗力中間報告和最終報告

目前抗擊新冠疫情正處于膠著的關鍵狀態，在全國人民的共同努力下，疫情終將過去，但疫情結束還需時日。因此，在這種不可抗力的持續狀態下，施工單位應根據施工合同示范文本中的要求，及時向建設單位和監理單位提交中間報告，說明疫情影響施工合同履行的具體情況，并在疫情結束后28天內提交最終報告及有關資料，說明其最終損失情況、順延工期的具體時間并附上證明材料。

八、建設單位面對因疫停工應采取的應對措施

1、分清是施工單位原因造成的停工還是疫情不可抗力造成的停工

實踐中要防止一種傾向，就是談到疫情就是不可抗力，談到停工就認為是不可抗力造成的。因為脫離了具體合同而談論不可抗力毫無意義。建設單位在施工單位沒有提出因疫延長復工期限前，就應當主動分析疫情對施工合同的具體影響，尤其是要重點關注施工單位是否業已存在遲延履行合同的事實。如果施工單位此前因施工組織不力、擅自變更施工圖、重大事故、擅自停工等自身原因已經處于停工狀態，則新冠疫情并不構成造成其停工的不可抗力，不應順延工期。相反由于施工單位違約后，疊加本次疫情影響因素會造成工程造價的進一步攀升，對此，建設單位應及時向施工單位發出索賠通知。

2、準確界定因疫停工與正常的春節假期停工劃分時間點

由于新冠疫情的發生適逢春節假期，很多工地均已放假，因此，建設單位要注意施工單位春節假期的安排，以準確界定因疫停工的時間起算點。這里，尤其要注意不能把施工單位的春節假期直接等同于國家規定的春節假期。因為在北方，由于天氣寒冷，很多工程為了減少冬季施工成本，都會安排較長的春節假期。建設單位可以查閱施工單位已報送的施工組織設計，在其中的施工進度計劃中會對春節前后停復工的時間做出安排。比如計劃安排的春節后復工時間為3月1日。此時因疫停工的起算點就應該從該從3月1日起算，并相應順延工期，而不應從法定春節假期后起算。

3、督促施工單位提交復工方案并做好抗疫防護

建設單位要認真研讀當地政府及建設行政主管部門發布的加強疫情防控保障建設工程安全有序復工的通知，督促施工單位落實工地疫情防護措施，提交復工方案，并協助施工單位解決集中封閉管理的問題，在原定復工時間本來就較晚的情況下，力爭按原定施工進度計劃實現復工。

4、及時向受停工影響的利害關系人發出不可抗力通知

如果是建設單位的自用工程，因疫停工影響的波及面相對較小。但如果是商品住宅、寫字樓等預售物業，作為建設單位的開發商，則要面臨后期預售商品房的交付以及過戶登記可能遲延的問題。開發商要根據項目實際情況，對這些問題作出研判，并就疫情影響可能造成的延期交房、延期辦證情況及時向商品房買受人發出不可抗力通知，并保留送達證明材料，以為將來依法依約免責準備證據。

5、關注各項抗疫支持政策，提前謀劃建筑成本增加的資金解決方案 

新冠疫情的發生不僅加大了工程造價成本，還打亂了很多建設單位的資金安排。尤其對于開發商而言，還沒有進入預售環節的項目，資金回籠期將極有可能推遲，而與之相對應的是庫存商品房又因疫情極大影響了銷售進度。很多開發商會因此面臨資金鏈斷裂的風險。對此，建議開發企業關注當地政府對企業的抗疫支持政策，在申請銀行融資的同時尋求股權融資路徑，或者選擇合作開發模式、商品房包銷等多種方式籌措建設資金，同時與施工單位積極協商，通過付息墊資等方式共渡難關，共克時艱。