《企業破產法》第30條規定：“破產申請受理時屬于債務人的全部財產，以及破產申請受理后至破產程序終結前債務人取得的財產，為債務人財產?！北M管這一規定將“破產申請受理后至破產程序終結前債務人取得的財產”亦規定為破產財產，從而與《企業破產法（試行）》第28條第1款一樣，采取的是所謂膨脹主義而非固定主義的立法體例，認為債務人在破產程序終結前取得的財產都屬于破產財產，但與《企業破產法（試行）》不同的是，《企業破產法》將認定債務人取得財產的時間提前到破產申請時，而非破產宣告時。當然，這一修正在實踐中的意義并不大，因為無論是破產申請時取得的財產還是破產宣告時取得的財產，都應在破產程序終結時屬于債務人。也就是說，只要是在破產程序終結時屬于債務人的財產，就是破產財產，至于債務人何時取得財產，在所不問。此外，《企業破產法（試行）》第28條第1款還規定破產財產包括“應當由破產企業行使的其他財產權利”，但《企業破產法》第30條則未對此作明確規定。這是因為，《企業破產法（試行）》第28條嚴格區分了財產和其他財產權利，因此該條所稱的財產是狹義上的財產，即僅指財產所有權，而《企業破產法》第30條規定的財產，則是廣義上的財產，不僅指財產所有權，也包括其他財產權利。也正因如此，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國《企業破產法》〉若干問題的規定（二）》（以下簡稱《企業破產法解釋（二）》）第1條規定：“除債務人所有的貨幣、實物外，債務人依法享有的可以用貨幣估價并可以依法轉讓的債權、股權、知識產權、用益物權等財產和財產權益，人民法院均應認定為債務人財產?！币拦P者之所見，該條所稱“實物”，應指有體物，包括動產或者不動產，即物權的客體。本文討論的對象，也限于有體物以及與有體物有關的財產權利（如用益物權），不涉及其他財產權利。需要指出的是，在特定法律關系中，雖然債務人在破產程序終結前未取得對特定有體物的權利，因而該有體物并不屬于破產財產，但基于該法律關系產生的其他財產權利卻可能成為破產財產。例如，無論是《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》（以下簡稱《破產規定》），還是《企業破產法解釋（二）》，均將“債務人基于倉儲、保管、加工承攬、委托交易、代銷、借用、寄存、租賃等法律關系占有、使用的他人財產”明確排除在破產財產之外。根據《企業破產法》第38條的規定，對該財產享有權利的當事人自然有權取回該財產。但因取回該實物而應履行的義務，則可能構成債務人的財產權利并成為破產財產，例如在承租人破產時，出租人將租賃財產取回時，有義務將承租人多付的租金或者押金返還給承租人，承租人因此享有的債權即應屬于破產財產。
問題是，如何判斷某一特定財產尤其是有體物是否屬于破產財產的依據應是《民法典》關于物權變動的有關規定，即物權變動規則。根據《民法典》物權編的規定，物權的變動可以分為基于法律行為的物權變動與非依法律行為的物權變動。前者有較為統一的規則，被稱為物權變動模式；后者沒有統一的規則，引起物權變動的原因不同，規則也有所不同，但也有共性，例如非依法律行為發生的不動產物權變動，都不以登記為生效要件，登記僅僅具有宣示的功能?！睹穹ǖ洹穼τ诨诜尚袨榘l生的物權變動，原則上采形式物權變動模式，例外情形下采意思主義物權變動模式：前者將交付（動產）或登記（不動產）作為物權變動的生效要件，后者則將交付或登記作為物權變動的對抗要件，而非生效要件。此外，對于特殊動產（如船舶、航空器和機動車）的所有權變動，《民法典》還采取了交付生效、登記對抗的雙重要件主義?？梢?，我國的物權變動規則較為復雜，在認定債務人是否已經取得物權時，應根據債務人取得物權的原因選擇適用不同的物權變動規則，不能簡單以債務人是否已經實際占有標的物或者是否辦理不動產登記作為認定權屬的依據。
實踐中較為難以解決的問題是，即使嚴格按照物權變動規則認定某一財產是否為破產財產，也可能會帶來不公平的結果。例如，根據形式主義物權變動模式，在通過買賣合同移轉標的物所有權的情況下，交付標的物（動產）或者辦理登記（不動產）是買受人取得所有權的生效要件，如果未移轉標的物的占有或者未辦理登記手續，則買受人就無法取得物權，而僅僅取得請求出賣人履行買賣合同的債權。此時，如果出賣人破產，嚴格按照物權變動的規則，則該財產將被認定為破產財產，買受人即使已經支付了全部價款，也只能作為普通債權人參與破產財產的分配，而不能依據《企業破產法》第38條向管理人請求取回標的物。這樣一來，就將買受人置于與其他債權人一樣的地位，未考慮到動產買受人雖然沒有取得標的物的占有，但其權利針對的卻是出賣人所有的特定物，并且可能已經支付了全部價款，而其他債權人所享有的債權可能并非針對出賣人所有的特定物，也或者債權人尚未支付全部價款。再如在不動產買賣的情形下，如果只要未辦理登記，即認為出賣人仍然對標的物享有所有權，買受人只能作為普通債權人參與破產財產的分配，也可能對買受人不公平，因為買受人此時可能已經占有標的物，且已付清全部價款，甚至不是因為買受人的原因沒有辦理過戶。尤其值得注意的是，法律將動產交付或者不動產登記作為物權變動的生效要件，目的是要通過公示保護第三人的交易安全，而出賣人破產時的其他債權人，因其債權的發生并非針對特定的標的物，故常常并非是需要通過公示加以特別保護的第三人。
正是由于嚴格按照形式主義物權變動模式可能會帶來實質上的不公平，因此《破產規定》第71條將“特定物買賣中，尚未轉移占有但相對人已完全支付對價的特定物”和“尚未辦理產權證或者產權過戶手續但已向買方交付的財產”作為認定該財產不屬于破產財產的兩種情形予以明確規定，以實現實質的公平和正義。不過，《企業破產法》實施后，最高人民法院于2013年發布的《企業破產法解釋（二）》第2條并未明確列舉《破產規定》第71條規定的上述兩種情形，但同時增加了“其他依照法律、行政法規不屬于債務人的財產”作為兜底條款。這就帶來一個問題：在《企業破產法》實施后，在認定破產財產時，還能否依據《破產規定》第71條關于上述兩種情形的規定認定該財產不屬于破產財產？對此，實踐中有兩種意見：一種意見認為，雖然《破產規定》是依據《企業破產法（試行）》制定的司法解釋，但最高人民法院并未明確廢止該解釋，且《企業破產法解釋（二）》第2條亦明確規定“其他依照法律、行政法規不屬于債務人的財產”，因此，在界定破產財產時，上述兩種情形仍然可以繼續適用；另一種意見則認為，《破產規定》第71條不能理解為“其他依照法律、行政法規不屬于債務人的財產”，且雖然《破產規定》沒有被明確廢止，但依據《企業破產法解釋（二）》第48條關于“本規定施行前本院發布的有關企業破產的司法解釋，與本規定相抵觸的，自本規定施行之日起不再適用”的規定，應認為《破產規定》第71條關于上述兩種情形的規定不再適用。
筆者認為，自《企業破產法解釋（二）》與《破產規定》的關系看，應認為《企業破產法解釋（二）》未完全繼受《破產規定》第71條關于破產財產的認定規則，因而根據《企業破產法解釋（二）》第48條的規定，《破產規定》第71條在《企業破產法》實施后即不能再適用。但是，《破產規定》第71條的上述規定旨在填補制定法的漏洞，即化解形式主義物權變動模式所帶來的問題，即使《破產規定》第71條的上述規定在《企業破產法》實施后不能再適用，制定法的漏洞也仍需要以一定的方式予以填補，否則就可能出現前述實質上的不公正性。問題是，采取何種方式來填補制定法的漏洞呢？筆者認為，在《破產規定》第71條不能繼續適用的情況下，可以通過類推適用執行異議的裁判標準來解決形式主義物權變動模式所帶來的問題。
在債權人對債務人的財產申請人民法院強制執行的過程中，如果案外人認為自己在該財產上享有足以排除強制執行的民事權益，即可通過執行異議（之訴）程序予以救濟。何謂“足以排除強制執行的民事權益”？顯然，如果執行標的屬于案外人所有或者案外人對執行標的享有用益物權，自然可以排除強制執行。問題是，能否據此反推，如果案外人對執行標的不享有所有權或者用益物權，就意味著案外人不享有排除強制執行的民事權益呢？答案顯然是否定的。根據《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》（以下簡稱《執行異議與復議規定》）第28條的規定，在金錢債權的執行中，即使案外人尚未從債務人處取得標的物的所有權或者用益物權，但在符合一定條件的情形下，案外人對標的物所享有的權利也可以排除強制執行。也就是說，雖然案外人對執行標的物不享有物權，但也可能享有足以排除強制執行的其他民事權益。理論上將此種民事權益稱為物權期待權。
司法解釋之所以要承認物權期待權，就是因為物權與債權的區分雖有其意義，但也存在一定的弊端：此種二分法將財產權利置于非此即彼的狀態，即不是物權就是債權，從而忽視了社會生活的復雜性。因此，為了回應社會生活的需要，有必要在物權和債權之間，規定一些中間型的權利，于是物權期待權、債權的物權化等便成為一種制度建構被提出。以執行異議的裁判標準為例，如果將案外人對執行標的享有物權作為排除強制執行的唯一標準，就可能會導致前述實質上的不公正：嚴格按照形式主義物權變動模式，案外人確實沒有取得物權，但卻已完成取得物權的絕大部分條件（例如訂立了書面買賣合同、已實際占有不動產、按照協議支付了價款且同意將剩余款項交執行法院），離取得物權只有一步之遙（未辦理登記且非因自身原因），如仍將其與一般債權置于平等地位，使其與其他債權人一起平等受償，自然不利于保護其合法利益；相反，如果認為其已獲得期待權的地位（非僅僅獲得對物權的期待），并將此種物權期待權置于類似物權的保護，則可實現實質的公平和正義。在筆者看來，形式主義物權變動模式是為了嚴格區分物權和債權而確立的物權變動模式（物權具有對世性，其變動須以一定的方式予以公示，而債權則不需要），但由于物權與債權的絕對區分存在上述弊端，法律就應采取一定的方式予以補救，物權期待權于是應運而生。
值得注意的是，案外人排除強制執行意味著標的物即使暫時不屬于案外人所有，但將來必定屬于案外人所有，因此，只有在其他當事人無法阻止案外人取得標的物所有權的情形下，才能認為案外人享有物權期待權。在此背景下，法律不僅應賦予物權期待權具有排除強制執行的效力，也應賦予其抵御破產的效力，即在出賣人破產時，如果買受人已經取得物權期待權，則應賦予買受人請求管理人繼續履行合同，從而取得標的物所有權的效力，而不能將標的物作為破產財產，再由買受人與其他債權人一起參與破產財產的分配。也正因如此，排除強制執行與抵御破產被認為是民事權益具有物權性的標志。也就是說，物權期待權雖然不是物權，但卻具有物權性，因而具有排除強制執行或者抵御破產的效力。從這個意義上講，盡管《破產規定》關于“特定物買賣中，尚未轉移占有但相對人已完全支付對價的特定物”和“尚未辦理產權證或者產權過戶手續但已向買方交付的財產”不屬于破產財產的規定因未被《企業破產法解釋（二）》繼受而不能再適用，但應參照《執行異議與復議規定》第28條的規定保護已經獲得物權期待權的買受人的合法權益，將符合該條所列條件的標的物排除在破產財產之外。
當然，也許會有人指出，在不動產買賣中，如果出賣人尚未辦理登記手續，而買受人也未完全支付對價，則意味著該買賣合同屬于雙方均未履行完畢的合同，自應適用《企業破產法》第18條的規定，由管理人決定是繼續履行合同還是解除合同，管理人自破產申請受理之日起2個月內未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起30內未答復的，視為解除合同。在合同被解除的情況下，根據《企業破產法》第53條的規定，買受人就只能以合同解除所產生的損害賠償請求權申報債權，參與破產財產的分配，而無法請求管理人繼續履行合同，從而最終取得標的物的所有權。
筆者認為，這一觀點雖然不無道理，但需要說明的是，《企業破產法》第18條規定管理人就雙方尚未履行的合同有權決定繼續履行還是解除合同，主要是從有利于破產債權人的角度作的規定，目的在于最大限度地實現破產財產的保值增值。不過，這一規定賦予破產管理人的權利過大，如果不加限制，就可能嚴重影響到相對人的交易安全，并可能產生偏頗清償的問題。以不動產的一物多賣為例，如果各買受人均未完全支付價款且出賣人尚未為任何一位買受人辦理登記手續，在出賣人破產的情況下，如果管理人有權選擇繼續履行合同或者解除合同，就有可能導致僅僅簽訂了買賣合同的買受人獲得繼續履行的機會，而有的買受人雖然已經履行合同約定的大部分內容，甚至已經占有標的物，但因合同被解除，只能將合同解除后的損害賠償請求權作為債權進行申報，參與破產財產的分配。這種結果既不符合現行司法解釋和司法政策關于一物多賣之履行順序的規定，也可能產生偏頗清償的結果，因為有些買受人可能會因管理人選擇與其繼續履行合同而“提前”實現了債權，無需作為普通債權人參與破產財產的分配。
再如在動產買賣中，《企業破產法解釋（二）》第2條在將“債務人在所有權保留買賣中尚未取得所有權的財產”明確規定為不屬于破產財產的同時，還在該解釋第34條明確規定“買賣合同雙方當事人在合同中約定標的物所有權保留，在標的物所有權未依法轉移給買受人前，一方當事人破產的，該買賣合同屬于雙方均未履行完畢的合同，管理人有權依據《企業破產法》第十八條的規定決定解除或者繼續履行合同”。問題是，如果是出賣人破產而其管理人選擇繼續履行合同，買受人即可通過履行行為“提前”實現債權，無需參與破產財產的分配；但如果管理人選擇解除合同，則買受人只能依據《企業破產法》第53條將合同解除后的損害賠償請求權作為債權予以申報，參與破產財產的分配?？梢?，出賣人的管理人究竟是選擇繼續履行合同還是解除合同，對買受人的影響極大。為了盡可能消除此種差異，《企業破產法解釋（二）》第36條規定：“出賣人破產，其管理人決定解除所有權保留買賣合同，并依據《企業破產法》第十七條的規定要求買受人向其交付買賣標的物的，人民法院應予支持?！I受人依法履行合同義務并依據本條第一款將買賣標的物交付出賣人管理人后，買受人已支付價款損失形成的債權作為共益債務清償。但是，買受人違反合同約定，出賣人管理人主張上述債權作為普通破產債權清償的，人民法院應予支持?！币罁@一解釋，在管理人選擇解除合同的情形下，只要買受人已經依法履行了合同義務且已將標的物交付管理人，則買受人已支付價款損失形成的債權即可作為共益債務，從破產財產中隨時予以清償。
值得注意的是，《企業破產法》第42條僅將“因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務”作為共益債務，但《企業破產法解釋（二）》第36條卻規定在所有權保留買賣中，可將買受人因合同被管理人解除而產生的債務作為共益債務。之所以如此，就是因為管理人選擇繼續履行合同或者解除合同對買受人交易安全的影響過大。但即使這樣，也不能完全消除因選擇解除合同而可能給買受人帶來的風險，因為在破產財產不足支付破產費用和共益債務的情形下，即使將買受人因合同被解除產生的債務作為共益債務，該債權也有不能實現的風險，因而與管理人選擇履行合同所獲得的結果仍不可同日而語。
考慮到管理人的選擇權可能給買受人的交易安全帶來重大影響，并可能導致偏頗履行，筆者認為，法律不僅要對管理人選擇解除合同所產生的債務進行特別處理（將其作為共益債務），對于管理人的選擇權，也應適當予以限制，而其理論基礎，就是物權期待權。也就是說，在買受人已經獲得物權期待權的情形下，管理人不能選擇解除合同，而只能選擇繼續履行合同，從而使買受人有機會將已經獲得物權期待權發展為物權本身。就此而言，將買受人已經取得物權期待權的財產排除在破產財產之外，是適用《企業破產法》第18條的前提和基礎，而不能以《企業破產法》第18條為由否定買受人的物權期待權。具體到不動產一物多賣的情形，在出賣人破產時，雖然各買受人均未支付全部價款并辦理過戶手續，也要進一步審查是否存在有的買受人已經獲得物權期待權。如果答案肯定，則該財產不再屬于破產財產，出賣人的管理人亦無權選擇解除合同，而只能在選擇繼續履行合同的基礎上，將出賣人對買受人享有的債權作為破產財產進行處理。
再來看所有權保留買賣?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（以下簡稱《查扣凍規定》）第14條規定：“被執行人將其財產出賣給第三人，第三人已經支付部分價款并實際占有該財產，但根據合同約定被執行人保留所有權的，人民法院可以查封、扣押、凍結；第三人要求繼續履行合同的，向人民法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、凍結?！睋?，對于被執行人保留所有權的標的物，是否可以成為執行標的，取決于買受人是否選擇繼續履行合同，而非被執行人是否選擇繼續履行合同。也就是說，只要買受人選擇繼續履行合同，執行標的就不再是買賣合同的標的，而是買受人應當交付的余款。在筆者看來，之所以如此規定，是因為在所有權保留買賣中，買受人在符合一定條件下已經取得物權期待權，出賣人不能再阻止買受人將其發展為物權，因此只要買受人愿意支付剩余價款，則執行法院不能對標的物采取強制執行措施，而只能將剩余價款作為執行標的。問題是，買受人是在何時取得物權期待權呢？對此，《查扣凍規定》并未作出規定，但不能據此認為所有權保留中的買受人都已經取得物權期待權，因為《查扣凍規定》僅僅是關于執行程序的規定，要解決的是何時可以對標的物采取強制執行措施，至于執行法院裁定對標的物采取強制執行措施后的救濟，則需通過執行異議和執行異議之訴程序來解決。也只有在執行異議或者執行異議之訴程序中，才需要從實體上考慮買受人是否已經取得物權期待權。關于買受人何時取得物權期待權，《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同解釋》）第26條第1款規定：“買受人已經支付標的物總價款的百分之七十五以上，出賣人主張取回標的物的，人民法院不予支持?！睋?，在買受人已經支付標的物總價款75%以上時，出賣人即不能再解除合同取回標的物，這就意味著買受人已取得物權期待權。也正因為如此，《企業破產法解釋（二）》第35條規定，在出賣人破產的情形下，即使破產管理人選擇繼續履行合同而買受人沒有按照合同履行自己的義務，在買受人已經支付標的物總價款75%以上的情形下，管理人也不能再請求解除合同取回標的物。需要說明的是，這一規定是在出賣人破產時，其管理人選擇繼續履行合同的情形下，限制其因買受人違約而請求解除合同的權利，因而具有一定的局限性。在筆者看來，在買受人已經支付標的物總價款75%以上的情形下，之所以管理人不能再解除合同，是由于買受人已經取得物權期待權，因此即使買受人未再按照合同履行自己的義務，管理人也不能選擇解除合同，而只能將買受人欠付的價款以及其應當承擔的違約責任作為破產財產進行管理。
總之，盡管《企業破產法》第18條規定對于雙方均未履行完畢的合同，破產管理人享有選擇繼續履行合同或者解除合同的權利，但該權利并非沒有任何限制，尤其是在相對人已經取得物權期待權的情形下，由于破產債務人不能阻止相對人取得物權，因此破產管理人無權選擇解除合同取回標的物，而只能將破產債務人對相對人享有的債權作為破產財產?；谶@一判斷，在不動產一物多賣中，如果出賣人破產而各買受人均未支付全部價款且未辦理過戶手續，則首先應查明各買受人是否已經取得物權期待權。對于已經取得物權期待權的買受人，管理人沒有選擇解除合同并取回標的物的權利，而只能在選擇繼續履行合同的基礎上，將出賣人對該買受人享有的債權作為破產財產，由出賣人的債權人（包括其他買受人）進行分配。至于買受人何時取得物權期待權，在執行異議之訴司法解釋正式發布并實施之前，應參照適用《執行異議和復議規定》進行認定。同理，在保留所有權買賣中，如果買受人已經取得物權期待權，因出賣人也不能阻止買受人取得物權，出賣人的管理人也不應有權選擇解除合同?！镀髽I破產法解釋（二）》雖然對管理人在選擇繼續履行合同后的合同解除權進行了限制，但卻未能從根本上排除管理人的選擇權，因而值得檢討。此外，在出賣人破產時，既然出賣人因買受人取得物權期待權而不能解除合同，因而不能將買賣合同的標的物作為破產財產（屬于破產財產的只能是出賣人對買受人享有的債權），那么在買受人破產時，該標的物自應屬于破產財產。此時，破產管理人原則上不能放棄物權請求權，否則就可能因違反法定義務而須承擔賠償責任。也就是說，管理人選擇解除合同而由出賣人取回標的物的權利也應受到相應的限制，只不過限制的途徑是管理人應履行法定義務，即只有在解除合同而由出賣人取回標的物對買受人的其他全體債權人有利的情形下，管理人才能解除合同而由出賣人取回標的物?！镀髽I破產法解釋（二）》未能注意到物權期待權本身作為破產財產的意義，因而未能在區分情況的基礎上限制管理人的選擇權，僅于該解釋第37條規定管理人在選擇繼續履行合同時，如果“買受人已支付標的物總價款百分之七十五以上或者第三人善意取得標的物所有權或者其他物權”，則即使買受人管理人無正當理由未及時支付價款或者履行完畢其他義務，或者將標的物出賣、出質或者作出其他不當處分，給出賣人造成損害，出賣人也無權依據《民法典》第641條等規定主張取回標的物。在筆者看來，在買受人已支付標的物總價款75%以上的情形下，根據《買賣合同解釋》第26條第1款的規定，買受人已經取得物權期待權，因此出賣人的合同解除權被排除，因此即使買受人破產，出賣人也只能作為普通債權人參與破產財產的分配。只有在買受人未取得物權期待權的情形下，才能將當事人之間的買賣合同理解為雙方均未履行完畢的合同，買受人管理人也才享有選擇繼續履行合同或者解除合同的權利，并將因此產生的對出賣人的債務作為共益債務處理。
正確界定破產財產也有利于正確區分破產取回權和別除權。如前所述，在標的物不屬于破產財產的情況下，財產的權利人可以依據《企業破產法》第38條取回標的物。但在債權人僅對標的物享有擔保物權時，人民法院應當認定標的物屬于破產財產，債權人只能依據《企業破產法》第109條就該標的物優先受償，此為破產別除權。關于這一點，《企業破產法解釋（二）》第3條明確規定：“債務人已依法設定擔保物權的特定財產，人民法院應當認定為債務人財產。對債務人的特定財產在擔保物權消滅或者實現擔保物權后的剩余部分，在破產程序中可用以清償破產費用、共益債務和其他破產債權?！?/p>
值得注意的是，《企業破產法（試行）》沒有嚴格區分破產取回權和別除權，而是將擔保財產也排除在破產財產之外?！耙炎鳛閾Ｎ锏呢敭a不屬于破產財產；擔保物的價款超過其所擔保的債務數額的，超過部分屬于破產財產”（第28條第2款）。與此相適應，《企業破產法（試行）》將破產債權界定為“破產宣告前成立的無財產擔保的債權和放棄優先受償權利的有財產擔保的債權”（第30條第1款）?；谏鲜鲆幎?，《破產規定》第71條分別將“抵押物、留置物、出質物，但權利人放棄優先受償權的或者優先償付被擔保債權剩余的部分除外”（第2項）、“擔保物滅失后產生的保險金、補償金、賠償金等代位物”（第3項）、“依照法律規定存在優先權的財產，但權利人放棄優先受償權或者優先償付特定債權剩余的部分除外”（第4項）規定為不屬于破產財產的情形。由于《企業破產法》與《企業破產法（試行）》在對待擔保財產上存在不同態度，因此，《企業破產法解釋（二）》第2條在列舉不屬于破產財產的情形時，也沒有再保留《破產規定》第71條第2至4項。
問題是，《企業破產法》將擔保財產納入到破產財產有何實益呢？這就涉及到破產取回權和別除權的區分。一般認為，由于擔保財產有可能是企業破產重整時需要利用的財產，故《企業破產法》第75條規定破產重整期間，擔保物權暫停行使，除非擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權人的權利，擔保權人才可以向人民法院請求恢復行使擔保權。顯然，如果將擔保財產排除在破產財產之外，則擔保物權人即可通過破產取回權直接將該財產取回，自然無法落實《企業破產法》第75條的規范目的。
此外，在筆者看來，區分破產取回權和破產別除權不僅可能影響到擔保物權的行使，還可能影響到擔保物權的實現。顯而易見，在標的物不屬于破產財產時，財產權利人可以直接取回標的物并對標的物進行處置，以實現自己的權利，但在標的物屬于破產財產，即使權利人對標的物享有優先受償權，也只能通過破產清算程序實現自己的權利。也就是說，權利的實現途徑不一樣，權利實現的保障也不一樣。例如在所有權保留買賣或者融資租賃中，因出賣人或者出租人或許可能更熟悉標的物的市場行情，因而在出賣人或者出租人自己處置標的物時，更能最大限度實現標的物的價值，但如果通過破產清算程序實現標的物的價值，則即使出賣人和出租人有權就標的物優先受償，也因標的物價值無法獲得最大化的實現，從而影響到其權利的實現。
較之《民法典》以前的擔保制度，《民法典》關于擔保的規定有一個重大變化，即《民法典》第388條將“其他具有擔保功能的合同”作為擔保合同予以規定。由于立法機構在對《民法典》草案進行說明時明確將所有權保留買賣、融資租賃以及保理列舉為“其他具有擔保功能的合同”，因此《民法典》施行后，實務界對于所有權保留買賣中的出賣人和融資租賃中的出租人對標的物所享有的權利性質存在爭議。尤其是在買受人或者承租人破產的情形下，出賣人或者出租人究竟享有的是破產取回權還是破產別除權，實踐中存在不同的意見：一種意見認為，既然所有權保留買賣、融資租賃被界定為擔保合同，則出賣人和出租人對標的物享有的就是擔保物權，而非真正意義上的所有權，因而在買受人或者承租人破產時，所有權保留和融資租賃的標的物也就屬于破產財產，出賣人或者出租人只能通過破產別除權的行使，就標的物優先受償，而不能請求直接取回標的物；另一種意見則認為，盡管《民法典》將所有權保留買賣、融資租賃界定為擔保合同，但這僅僅是從擔保功能的角度對所有權保留買賣、融資租賃進行的界定，并不意味著出賣人或者出租人對標的物不享有所有權，尤其是在買受人或者承租人破產時，出賣人或者出租人仍可行使破產取回權。
值得注意的是，盡管《民法典》將所有權保留買賣作為“其他具有擔保功能的合同”予以規定，并明確出賣人所享有的所有權“非經登記，不得對抗善意第三人”（《民法典》第641條第2款），但《民法典》第642條第1款規定了出賣人取回標的物的條件，并在第643條規定了出賣人取回標的物后買受人的回贖權。就此而言，《民法典》并未否定出賣人的取回權。容易引起爭議的是《民法典》第642條第2款關于“出賣人可以與買受人協商取回標的物；協商不成的，可以參照適用擔保物權的實現程序”的規定。對此，一種理解是，即使出賣人滿足取回標的物的條件，但如果出賣人與買受人無法通過協商取回標的物，則只能參照擔保物權的實現程序，即請求法院拍賣、變賣標的物或者以標的物折價來實現全部價金請求權。根據這一理解，《民法典》第643條關于回贖的規定也僅適用于出賣人通過協商取回標的物的情形。筆者認為，上述理解將導致出賣人的取回權名存實亡，既不利于保護出賣人的交易安全，也不符合《民法典》的立法本意，因為在當事人就出賣人取回標的物協商不成的情況下，《民法典》僅僅是規定“可以”參照擔保物權的實現程序，而非“必須”參照擔保物權的實現程序。也就是說，《民法典》實際上賦予出賣人一個選擇權：既可參照擔保物權的實現程序，也可以通過取回標的物來實現自己的權利。問題是，在出賣人依法可以取回標的物的情形下，何以《民法典》第642條第2款要規定當事人可以協商取回標的物呢？在筆者看來，這是因為在出賣人依法取回標的物時，買受人的合法權益也應獲得法律的有效保護，尤其是在當事人對于標的物的價值以及買受人欠付的價款存在爭議時，如果人民法院僅僅判決出賣人取回標的物，而對當事人之間的其他相關爭議不作處理，就可能導致買受人的合法權益也無法獲得應有的保護。正因如此，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔保制度解釋》）第64條第2款一方面規定“出賣人請求取回標的物，符合《民法典》第六百四十二條規定的，人民法院應予支持”，但同時也規定“買受人以抗辯或者反訴的方式主張拍賣、變賣標的物，并在扣除買受人未支付的價款以及必要費用后返還剩余款項的，人民法院應當一并處理”。這里的“一并處理”，并非是對出賣人取回權的否定，而是要求人民法院對于買受人提出的抗辯或者反訴，本著訴訟經濟以及平衡保護出賣人和買受人的原則，一并作出裁判。此外，即使出賣人符合《民法典》第642條第1款規定的條件要求取回標的物，但如果買受人已經支付了價款總額的75%以上，則買受人已經取得物權期待權，出賣人就不能解除合同并取回標的物。據此，在符合上述條件的情況下，如果買受人以這一理由提出抗辯或者反訴時，人民法院對于出賣人請求取回標的物的訴訟請求，就不能予以支持。
在買受人破產的情形下，出賣人的取回權是否也要受到限制呢？一種觀點認為，根據《企業破產法》第18條的規定，買受人的管理人有權選擇是否繼續履行合同或者解除合同，因此，即使出賣人符合取回標的物的條件，但如果買受人的管理人選擇繼續履行合同，則出賣人的取回權也不應予以支持。對此，筆者的看法是，《企業破產法》第18條僅適用于出賣人不滿足《民法典》第642條第1款規定條件的情形，在出賣人有解除合同并取回標的物的權利時，自無《企業破產法》第18條適用之余地。也就是說，如果買受人破產，則出賣人既可選擇以擔保物權人的身份參與破產財產的分配，也可以在滿足《民法典》第642條第1款規定條件的情形下，主張取回標的物。只不過人民法院在對出賣人取回標的物的訴訟請求進行審理時，應一并處理買受人提出的抗辯和反訴，例如在出賣人破產時，買受人因出賣人管理人選擇解除合同而發生的債權，應作為共益債務進行處理。
在融資租賃合同中，如果承租人破產，出租人是否也可以選擇破產取回權或者別除權呢？對此，原《合同法》第242條規定：“出租人享有租賃物的所有權。承租人破產的，租賃物不屬于破產財產?！憋@然，根據這一規定，只要融資租賃的承租人破產，出租人即可行使破產取回權。但是，《民法典》刪除了這一規定，從而導致實踐中對融資租賃出租人在承租人破產時是否享有取回權發生爭議。筆者認為，《民法典》沒有保留上述規定，是因為該規定過于絕對，既與破產管理人可選擇繼續履行合同與解除合同的規定不符，也與《民法典》將融資租賃作為具有擔保功能的合同予以對待的立法政策不符，但這并不意味著在承租人破產時，出租人不享有破產取回權。根據《民法典擔保制度解釋》第65條的規定，在融資租賃中，如果承租人未按照約定支付租金，經催告后在合理期限內仍不支付，則出租人既可選擇承租人支付全部租金，也可以請求解除合同并取回租賃物。只不過人民法院在對出租人取回標的物的訴訟請求進行審理時，應一并處理承租人提出的抗辯和反訴。這是因為《民法典》第758條明確規定：“當事人約定租賃期限屆滿租賃物歸承租人所有，承租人已經支付大部分租金，但是無力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租賃物，收回的租賃物的價值超過承租人欠付的租金以及其他費用的，承租人可以請求相應返還?！睋?，在承租人破產的情形下，如果破產管理人選擇繼續履行合同，并按照約定支付租金，則出租人自然不能解除合同取回標的物；但是，如果破產管理人雖然選擇繼續履行合同，但未按照約定支付租金，經出租人催告后在合理期限內仍不支付，則出租人既可選擇要求承租人支付全部租金，也可選擇解除合同取回租賃物。在出租人選擇要求承租人支付全部租金的場合，出租人可以就租賃物優先受償，此為融資租賃合同具有擔保功能的表現；在出租人選擇要求解除合同并取回租賃物的場合，出租人行使的是破產取回權，但在租賃物價值超過承租人欠付租金與相關費用時，應將出租人應當返還的金額作為破產財產。
總之，盡管《民法典》將所有權保留買賣、融資租賃理解為具有擔保功能的合同，且《民法典擔保制度解釋》第1條也將擔保的有關規則適用于此類合同因擔保功能發生的糾紛，但這并不意味著在買受人或者承租人破產的情況下，出賣人或者出租人不享有破產取回權。在符合法定條件的情形下，出賣人或者出租人不僅可以選擇行使破產別除權，也可選擇行使破產取回權。
為了嚴格區分物權和債權，我國《民法典》對于依法律行為發生的物權變動，原則上采形式主義物權變動模式。但在少數例外情形下，民法典也采取了意思主義物權變動模式，例如《民法典》第335條規定：“土地承包經營權互換、轉讓的，當事人可以向登記機構申請登記；未經登記，不得對抗善意第三人”；再如《民法典》第341條規定：“流轉期限為五年以上的土地經營權，自流轉合同生效時設立。當事人可以向登記機構申請土地經營權登記；未經登記，不得對抗善意第三人?！笨梢?，在意思主義物權變動模式下，登記并非物權變動的生效要件，而是對抗要件，即“未經登記，不得對抗善意第三人”。問題是，在采意思主義物權變動模式的情形下，在當事人僅訂立了合同但未辦理登記時，如果出讓人破產，受讓人能否主張標的物不屬于破產財產而取回標的物？如果受讓人破產，該標的物又是否屬于破產財產而應由其債權人平等受償？
從形式上看，在意思主義物權變動模式下，盡管未辦理登記并不影響受讓人取得物權，但由于受讓人取得的物權“不得對抗善意第三人”，因此，在出讓人破產時受讓人能否取回標的物，應取決于如何認定登記對抗的范圍，即“善意第三人”的范圍。值得注意的是，《民法典》第403條對于動產抵押采取的也是意思主義物權變動模式，因而登記僅具對抗效力?？紤]到實踐中對于動產抵押“未經登記，不能對抗善意第三人”在理解上存在較大爭議，《民法典擔保制度解釋》第54條就不能對抗的善意第三人范圍進行了界定，其中就包括“抵押人破產，抵押權人主張對抵押財產優先受償的，人民法院不予支持”（第4項）。之所以如此規定，是因為在動產抵押未辦理登記的情形下，盡管債權人已經取得抵押權，但如果賦予其優先受償的效力，則可能誘發當事人通過倒簽合同獲得優先受償，從而損害其他債權人的利益，此其一；其二，在抵押人破產時，抵押權人之外的其他債權人有的可能是惡意第三人，有的可能是善意第三人，區分起來成本太高，且即使區分開來，如果賦予抵押權具有優先受償的效力，對善意第三人也是不公平的；其三，通過弱化未經登記抵押權的對抗效力，可以起到引導當事人及時辦理登記的作用，從而實現盡可能消滅隱形擔保的目的?？紤]到《民法典》第641條第2款對于所有權保留買賣中出賣人保留的所有權、《民法典》第745條對于融資租賃中出租人享有的所有權，也均規定“未經登記，不得對抗善意第三人”，基于上述相同的理由，《民法典擔保制度解釋》第67條將上述規則類推適用于所有權保留、融資租賃，明確規定：“在所有權保留買賣、融資租賃等合同中，出賣人、出租人的所有權未經登記不得對抗的‘善意第三人’的范圍及其效力，參照本解釋第五十四條的規定處理?！?/p>
同理，在采意思主義物權變動模式的情況下，如果當事人僅簽訂合同但未辦理登記，則受讓人雖然已經取得所有權或者用益物權，但在出讓人破產時，受讓人能否取回標的物，也值得檢討。筆者認為，在當事人僅簽訂合同而未辦理登記的情形下，如果出讓人破產，也應認為該標的物仍屬破產財產，受讓人只能作為債權人參與破產財產的分配，不能直接取回標的物，否則，就可能導致與《民法典擔保制度解釋》的相關規定發生沖突。
在當事人僅簽訂合同而未辦理登記的情形下，如果受讓人破產，標的物是否屬于破產財產呢？對此，筆者的意見是，在受讓人與出賣人之間，由于物權已經發生變動，因此，即使合同尚未履行完畢，出賣人也只能作為債權人參與破產財產的分配，但在有第三人對該財產屬于破產財產提出異議的情形下，如果該第三人屬于所謂“善意第三人”，則自應保護其交易安全，認定該財產不屬于破產財產；當然，如果該第三人并非法律所應保護的“善意第三人”，則仍應認定該財產屬于破產財產。
此外，需要注意的是，機動車、航空器與船舶等特殊動產，其所有權移轉因采取的是交付生效、登記對抗的物權變動模式，故在當事人雖已辦理登記但未交付標的物的場合，物權并不發生變動；在當事人已經交付標的物但未辦理登記的場合，物權雖已發生變動，但不得對抗善意第三人；只有在既已交付標的物又已辦理登記的場合，受讓人才能取得完全效力的物權。在實踐中，一種觀點認為，就案外人提出的執行異議之訴而言，對于特殊動產，只要標的物已經交付，即使尚未辦理登記，受讓人作為案外人提起的執行異議之訴就應得到支持。筆者認為，與以特殊動產設定抵押權不同，特殊動產所有權的移轉還需以交付標的物為生效要件。因此，在當事人已經交付標的物但未辦理登記時，即可類推適用以特殊動產設定抵押權時僅簽訂合同但未辦理登記的情形，即物權雖已變動但不具有對抗效力。對于動產抵押未辦理登記時的效力，《民法典擔保制度解釋》第54條第3項規定：“抵押人的其他債權人向人民法院申請保全或者執行抵押財產，人民法院已經作出財產保全裁定或者采取執行措施，抵押權人主張對抵押財產優先受償的，人民法院不予支持?！笨梢?，未經登記的抵押權無法對抗已經申請對標的物采取強制執行措施或者保全措施的其他債權人。同理，未辦理登記的特殊動產所有權，自然也無法對抗已經申請對標的物采取強制執行措施或者保全措施的其他債權人。由于排除強制執行與抵御破產都是民事權利具有物權性的典型特征，應一視同仁，因此，在出讓人破產時，如果特殊動產的受讓人在僅占有標的物但未辦理登記的情況下主張標的物不屬于破產財產，也不應獲得支持。
為保護消費者的合法權益與交易安全，最高人民法院發布的司法解釋中包含大量旨在保護消費者權益的具體規則，例如針對實踐中因開發商拖欠承包方工程款導致承包方依據原《合同法》第286條主張就所開發的房屋優先受償的問題，2001年發布的《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（以下簡稱《工程價款優先受償權批復》）第2條規定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人?！庇捎谠撆鷱偷?條已規定“人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照 《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權”，因此，作為消費者的買受人所享有的權利自然也要優先于抵押權和其他債權。不僅如此，《執行異議與復議規定》第29條還將符合一定條件的消費者權利作為能夠排除強制執行的民事權益進行對待：“金錢債權執行中，買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十?！?/p>
需要說明的是，《工程價款優先受償權批復》在《民法典》施行后雖然被廢止，但其內容部分被保留至新制定的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》，還有部分內容則將被即將發布的執行異議之訴司法解釋所吸收。就此而言，對消費者權利進行特殊保護，是最高人民法院的一貫司法政策。據此，在出賣人破產時，作為消費者的買受人能否在尚未辦理登記的情形下主張買賣合同的標的物不屬于破產財產呢？如前所述，排除強制執行與抵御破產是民事權益具有物權性的典型特征，既然現行司法解釋賦予符合一定條件的消費者的權利具有排除強制執行的效力，自然也應賦予其抵御破產的效力，即通過類推適用《執行異議和復議規定》的相關規定，認定消費者在滿足一定條件時，即使買賣合同的標的物尚未辦理登記，買受人也可以主張該標的物不屬于破產財產。
問題是，在買受人雖然是消費者但不具備《執行異議和復議規定》所規定的其他條件時，如果出賣人破產，買受人是否就只能作為普通債權人參與破產財產的分配呢？對此，筆者的意見是，即使買受人作為消費者不符合司法解釋規定的其他條件，也應保護消費者的交易安全，只不過保護的程度不同而已。如前所述，在尚未發生物權變動，買受人未取得所有權或者用益物權的情形下，法律賦予民事權益排除強制執行或者抵御破產，是因為買受人已經取得了物權期待權，因而無法阻止買受人最終取得物權。也就是說，即使此時出賣人破產，其管理人也不能選擇解除合同，而只能選擇繼續履行合同。在買受人不滿足物權期待權的構成要件時，出賣人的管理人自然可以選擇解除合同或者繼續履行合同。在出賣人的管理人選擇繼續履行合同的情形下，買受人即可通過履行行為取得物權，從而將合同標的物取回；但在出賣人的管理人選擇解除合同的情形下，買受人的交易安全就會受到一定的威脅。筆者認為，在買受人為消費者的情形下，即使出賣人的管理人仍享有選擇解除合同的權利，也應將解除合同后發生的債務界定為共益債務，從而使消費者的債權優先于其他債權人的債權獲得清償。也就是說，此時買受人雖然不能主張買賣合同的標的物不屬于破產財產，但也應從破產財產中優先受償。二者的區別僅在于，在標的物不屬于破產財產時，因標的物增值所帶來的收益應歸屬于買受人，但在標的物屬于破產財產但買受人能夠優先受償時，買受人僅能在已經支付的價款及利息的范圍內主張權利。換言之，消費者在不能最終取得房屋所有權進而獲得增值收益的情況下，至少也要保護其將投入的成本和利息予以收回的權利。
在作為消費者的買受人不滿足享有物權期待權的條件且出賣人的管理人選擇解除合同時，因此發生的債務能否被認定為共益債務呢？對此，可以參照適用《企業破產法解釋（二）》第36條的規定。如前所述，在保留所有權買賣中，如果買受人已經取得物權期待權，則出賣人的管理人不能再選擇解除合同而只能選擇繼續履行合同。因此，《企業破產法解釋（二）》第36條應僅適用于買受人尚未取得物權期待權的情形。根據這一規定，出賣人破產時，如果其管理人選擇解除合同并要求買受人返還標的物且受讓人也履行了交付標的物的義務，則買受人已支付價款損失形成的債權作為共益債務清償，但在買受人違反合同約定時，出賣人管理人可以主張上述債權作為普通破產債權清償。筆者認為，在出賣人管理人選擇解除合同的情形下，出賣人對保留所有權買賣的買受人產生的債務都應當作為共益債務清償，作為消費者的買受人，在出賣人管理人選擇解除合同時主張因此產生的債務屬于共益債務，其正當性自更不待言。有疑問的是，作為消費者的購房人能否優先于擔保物權人得到清償？顯然，依據《工程價款優先受償權批復》的規定，答案是肯定的。由于該批復被廢止并非因該批復與《民法典》存在沖突，因此，筆者的意見是，為保護消費者的權利，仍應認定消費者的權利優先于擔保物權。
《企業破產法》雖以專章對破產財產進行了規定，但內容主要涉及破產財產的保護，至于破產財產的認定，則涉及《民法典》關于物權變動的規則以及其他財產權利變動規則的適用。就特定有體物是否屬于破產財產而言，《企業破產法解釋（二）》貫徹了形式主義物權變動規則，但未能意識到形式主義物權變動模式所存在的缺陷，更未能提供全面的規則解決特殊情形下破產財產的認定。由于抵御破產與排除強制執行均屬于物權性權利的效力，因此，在最高人民法院就破產財產的認定作出補充解釋前，應將《執行復議與異議規定》的相關規定類推適用于破產財產的認定，以克服形式主義物權變動模式存在的弊端。此外，盡管《民法典》對擔保物權制度進行了重大發展，將所有權保留買賣、融資租賃以及保理界定為“其他具有擔保功能的合同”，但不能據此認為所有權保留買賣的出賣人或者融資租賃的出租人不享有破產法上的取回權?！睹穹ǖ鋼Ｖ贫冉忉尅肺捶穸ūＡ羲袡噘I賣的出賣人和融資租賃的出租人在特定情形下取回標的物的權利，僅僅是要求一并處理買受人或者承租人的抗辯或者反訴。此外，《民法典擔保制度解釋》第54條就動產抵押中的“善意第三人”的認定所作的規定，對于登記對抗情形下破產財產的認定，亦具有指導意義。
盡管《民法典擔保制度解釋》未就消費者權利保護作出明確規定，但對消費者權利進行特別保護，是最高人民法院的一貫司法政策?；诖?，為保護消費者權利，應合理限制破產財產的范圍。需要說明的是，在商品房預售或者銷售中，即使作為消費者的購房人所享有的權利無法排除強制執行或者抵御破產，在開發商破產的情況下，應認定消費者的權利優先于擔保物權得到清償，但僅限于消費者所支出的成本和利息。