[1]從比較法上看，為民事法律行為（以下簡稱“法律行為”）最終無效單獨規定清算后果屬于少數派，僅若干國際示范法，以及法國、日本、中國等少數幾個國家如此；多數國家直接訴諸不當得利法。然而，以今日眼光回望，1999年《合同法》選定此種單獨立法例是何等睿智英明，其背后固然有我國不當得利法異常簡陋的原因，但它客觀上的確代表了當今世界發展潮流，完美避開了因不當得利法諸規則當然適用于合同無效場合而帶來的種種煩擾；尤其是在我國《民法典》新增若干不當得利規則（如得利喪失抗辯）的背景下，這種獨立式體例顯得更為重要，有些域外學者對此曾有深切感受。

　　[2]本條的規范目的在于使當事人的利益狀態“恢復至各方當事人在民事法律行為實施前的狀態”。相對于原《合同法》第58條的規范目的——“讓雙方當事人的財產狀況恢復到如同沒有訂立合同時的狀態下的情形”，本條的規范目的更為寬泛。不過，單方行為（如遺囑）和多方行為（如發起協議）無效的后果多有特別規定，故本文仍以合同最終無效為主要論述對象。最終無效的合同意味著雙方當事人之間沒有任何合同關系存在，當事人無須履行，已履行的也要回轉，財產返還以及與其等價的折價補償正是為了實現這種回轉。如若不夠，還可借助民事責任法（損害賠償規則）來繼續平衡雙方的利益關系。因而，在結構上，本條分為四部分，前三部分規定三項獨立的請求權基礎：財產返還、折價補償以及損害賠償；第四部分則指明本條系法律行為最終無效清算的一般法，有特別法時從之。

　?。ㄒ唬┓尚袨闊o效、被撤銷或者確定不發生效力

　　[3]本條源自原《合同法》第58條。原《合同法》第2條明確將身份協議排除在該法適用范圍之外。從體系位置來看，《民法典》總則編的規定邏輯上可適用于所有分則編領域，法律行為制度當然也可適用于身份法。以法律效果所處法域為標準，法律行為可分為財產行為與身份行為。本條是法律行為制度的重要組成部分，邏輯上自然亦可適用于身份行為。然而，身份行為有極強的倫理性，“法律行為制度之構建，系以財產行為為原型，對于身份行為的適用，多有限制”。故身份法上對其無效有特別規定者（如第1054條），理當優先適用。不過，身份法上的此類特殊規定數量偏少，導致無法可依的情況時有發生。為此，《民法典》在第464條第2款新增身份協議無特別規定時可參照適用合同編規則之規定。自此，身份協議在無特別法規定時，在邏輯上既可直接適用或通過《民法典》第508條參照適用總則編的規定，亦可“參照適用”合同編的規定。事實上，在《民法典》施行之前，已有法院將《民法通則》《合同法》或《民法總則》關于法律行為無效后果的規定或其精神，適用于身份協議或與身份財產協議中。例如在某收養無效案中，法院判決收養期間的撫養費用由送養人給予補償。而在某遺贈扶養協議無效案中，法院援引原《合同法》第58條，判決被告返還財產、原告折價補償。

　　[4]因我國理論通說和審判實務通說均不采物權行為無因性理論，故若負擔行為無效，則處分行為也會隨之無效；若負擔行為有效，則因處分行為本身具有“中性”的特點，其通常也不可能無效。盡管負擔行為本身并不會引發財產變動，但負擔行為的確是財產取得的原因行為，故將本條規范的對象確定為負擔行為也完全符合本條的文義——“因該行為取得的財產”。在我國審判實務中，本條所涉合同幾乎均指向作為負擔行為的債權合同。有疑問的是這樣一種情形：在我國當前承認處分行為獨立性的主流學說背景下，若負擔行為有效，但處分行為存在欺詐、脅迫、重大誤解（買方錯拿或賣方錯給標的物）等情事，處分行為能否單獨適用本條？本文認為，只要處分行為是一種特殊類型的法律行為，在邏輯上就應認可本條可適用于它。例如，在某案中，（債權）合同約定并無瑕疵，但房屋交付和轉移登記存在重大誤解（錯給），賣方在未撤銷債權行為（事實上無從撤銷）和物權行為的前提下，徑自以房屋所有權人身份主張原物返還，獲法院支持。但若承認物權行為獨立性，則賣方也能以重大誤解為由主張撤銷物權行為（《民法典》第147條，下同），進而主張返還原物。

　　[5]本條適用于法律行為絕對無效的情形，包括法律行為因主體無行為能力（第144條）、雙方虛偽表示（第146條第1款）、違法或背俗（第153條）、惡意串通損害第三人利益（第154條）而無效。本條也適用于意思表示有瑕疵的法律行為被撤銷的情形，如因欺詐、脅迫、重大誤解或顯失公平而被撤銷（第147條—第152條），但不包括第145條第2款以及第171條第2款善意相對人撤銷的情形。有較大爭議的是“確定不發生效力”的內涵與外延?！按_定不發生效力”的覆蓋范圍很廣。首先，它包括限制行為能力人締結的效力待定法律行為，最終未獲其法定代理人追認（第145條第1款），或被善意相對人撤銷（第145條第2款第2句）。其次，“確定不發生效力”還包括“附生效條件的法律行為，最終條件未成就或不可能成就”這一情形（第158條）。在《民法典》施行之前，已有法院采此種立場。再次，它還包括“已成立未生效的合同，終因未獲有權機關審批而確定不生效”（第502條2款）。有觀點認為，已成立未生效的合同是一種獨立的合同效力類型。也有觀點認為，未生效合同完全可以納入效力待定的法律行為效力類型。無論如何，從最終結果看，因未獲審批而最終無效的合同無疑屬于“確定不發生效力”的情形。最后，“法律行為不成立”亦可納入“確定不發生效力”。我國現行法嚴格區分合同成立與生效，這一點與法國法有所不同。因合同不成立與合同無效或可撤銷是并列關系，故邏輯上不可直接援用原《合同法》第58條來確定“合同不成立”法律后果。不過，也有觀點認為可以援用，因二者均意味著合同不發生履行效力。為了杜絕爭議，《第九次全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）第32條第1段規定：合同不成立之后果應當參照適用原《合同法》第58條。

　　[6]需說明的是，無權代理且未獲本人追認的合同對本人不發生效力（第171條第1款），該款為效果歸屬規范。當善意相對人依第171條第2款撤銷無權代理之合同時，已為之給付亦可依本條主張返還。不過，第171條第3款、第4款為無權代理人和相對人之間的損害賠償專門規定了特殊的法律效果，應優先于本條中的損害賠償規范予以適用。

　　[7]有疑問的是，“確定不發生效力”是否包括“附解除條件的法律行為因條件成就而失效”（第158條）、“附終止期限的法律行為因期限屆滿而失效”（第160條）這兩種情形。本文持否定立場。因為失效與確定不發生效力兩種制度的宗旨有所不同，后者指向的是法律行為欠缺生效要件故從未生效過，而前者本質上仍是當事人合意選擇的結果，屬于“法律規定或者當事人約定終止的其他情形”（第557條第1款第6項）。

　?。ǘ┬袨槿艘蛟撔袨槿〉秘敭a

　　[8]本條中的“行為人”一般而言是指法律行為的一方當事人，但也可能是指法律行為當事人以外的、因該法律行為取得財產的第三人，例如遺囑中的受遺贈人、遺囑繼承人、為第三人利益合同中的第三人。

　　[9]本條中的財產是一個權利集合概念，既包括有形財產，也包括財產性利益，如所有權、金錢、他物權、知識產權、債權等，甚至包括“沒有價值的物質實體（如情書）”。凡可作為給付者，均屬于本條所稱的財產。財產的主要類型列示如下：（1）有體物之所有權；（2）用益物權；（3）擔保物權；（4）準物權（如采礦權等）；（5）知識產權；（6）股權；（7）債權；（8）特許經營權；（9）個人信息和企業數據；（10）服務或勞務；（11）虛擬財產；（12）占有或登記；（13）其他財產性利益。例如，在債務承擔合同中，原債務人因該合同而享受到的利益，即債務減少或免除。又如建設用地指標。

　　[10]本條中的財產“取得”，首先并且最主要是指“取得特定財產的占有”。因為對于移轉所有權（或他物權）的合同而言，在不承認物權行為無因性的通說背景之下，合同若屬自始無效或確定不發生效力，則所有權被視為從未移轉過；合同若被撤銷，則已移轉的所有權將自動回轉至轉讓方。轉讓方不必也不可援引本條請求所有權返還，因該訴請并無訴的利益。對于不涉及財產所有權移轉的合同，例如租賃合同等，承租人因合同“取得”財產，只能是指“取得特定財產的占有”。當然，只有那些確已因特定合同而發生現實占有移轉的情形（現實交付、簡易交付、指示交付），才有必要依本條實現占有回轉。其次，對于存在權利憑證的財產性利益而言，“取得”財產指的是取得該權利憑證的占有。如因合同而取得票據或無記名股票，因債權讓與合同取得特定的債權憑證。最后，對于以記載或登記為權益變動要件形式的財產性權益，“取得”財產是指取得相關權益的記載。例如，不動產登記簿的記載變動也屬于本條所稱的財產取得。知識產權、股權轉讓引發的登記變更，亦同。另外，在諸如普通動產抵押合同、土地承包經營權的設立和轉讓、地役權的設立以及知識產權的許可使用等，既不涉及權利（憑證）的占有，也不涉及登記的場合下，若合同自始無效或確定不發生效力，則“財產的取得”事實上從未發生過；若屬可撤銷的合同，則在撤銷前，“財產的取得”體現為觀念上相應權利的取得（憑據只能是相應的合同文本）。

　　[11]行為人“因該行為”取得的財產，強調的是財產取得和合同締結之間的因果關系。例如承租人因租賃合同取得的財產既包括房屋占有本身，也包括使用房屋產生的收益。若行為人在合同締結后雖取得了特定財產，但該財產取得與該合同締結并無法律上的因果關系，則不屬于“因該行為取得的財產”，自然無須返還給合同相對方。例如無效房屋買賣合同的買受人裝修房屋形成的財產利益，不屬于買受人因買賣合同取得的財產?！耙蛟撔袨槿〉玫摹必敭a也可能來自第三方，例如演藝公司與歌星簽訂演出合同后，通過預售門票獲得的收益。這種收益與演出合同沒有直接因果關系，不屬于本條所稱的“因該行為取得的財產”。還有一些財產性利益來自公權力部門，比如特殊的行政許可（如出口資格、行醫執照）或行政補貼（如新能源車補貼、出口退稅）等等。它們表面看似屬于“因該行為取得的財產”，但并非來自相對方或其授權第三人，而且與系爭合同的締結并無法律上的因果關系（取得行政許可或行政補貼的根本原因是符合法定要件），故也不屬于“因該行為取得的財產”，無須向相對方返還，但可能需要返還給國家。

　?。ㄒ唬┴敭a返還的定性與定位

　　[12]主流學說認為本條（原《合同法》第58條）是物的返還請求權與不當得利請求權的合體，并非獨立的請求權基礎；少數說認為它是一項獨立的請求權基礎。少數說契合我國審判實務一直以來的通行立場。本文認同少數說。本條所謂財產返還請求權并不等同于原物返還請求權。詳言之：（1）它不僅適用于有體物的轉讓，而且適用于其他一切財產權益（股權、知識產權等）的移轉。在合同無效時，本條的適用范圍要比《民法典》第235條（原物返還請求權）寬泛得多，后者根本不能替代前者。（2）即便是在有體物買賣合同無效場合，本條“財產返還”的外延也較“原物返還”更寬。例如，已辦理不動產物權移轉登記后買賣合同被確認無效，賣方為回轉登記，固然可援引第220條（更正登記），但亦可援引本條，但絕對不可援引第235條。進言之，德國法理論認為，“不正確之登記狀態，體現為對真實權利人的妨害”，故《德國民法典》第894條（更正登記請求權）屬于特別法，優先于同法第1004條（排除妨害請求權）獲得適用?？梢?，更正登記與排除妨害有關，而與原物返還無涉。（3）它還適用于非權利移轉型合同無效的財產占有返還。例如無效租賃合同的出租人若并非該物的所有權人，則其可根據本條主張返還租賃物，這顯然不是第235條可實現的。（4）獨立適用本條是我國審判實務的長期傳統。自《民法通則》施行以來起算，已有三十多年的傳統，其間積累了不計其數的案例，建立了相對穩定的實務立場，形成了異常珍貴的解釋論本土資源。沒有必要先否定其獨立性再轉介到別的規范上。

　　[13]通說認為，無論是否承認獨立的物權行為，合同無效場合的返還財產請求權性質均應為物上請求權。也有少數學者持不當得利請求權說。本文認為，在涉及絕對權（物權、知識產權、股權等）移轉的合同無效場合，返還請求權是物權性請求權或絕對權請求權。因為在不承認物權行為無因性的框架下，物之權利移轉合同確定無效后，轉讓方仍保有相應的絕對權，此時其要求返還占有或回復登記的權利性質當然是物權性請求權，而非債權請求權。審判實務的通行立場與理論通說相同。知識產權轉讓合同無效也會發生知識產權自動回轉或從未移轉的效果，轉讓方享有的也是絕對權性質的回復原狀請求權。最高人民法院在知識產權轉讓無效后果問題上，向來援引的都是原《合同法》第58條的規定（而非類推原《物權法》第34條）。在返還原物可能、可行時，本條返還財產請求權與不當得利請求權（《民法典》第122條、第985條）存在競合。

　　[14]當然，若給付的財產為金錢，則返還請求權一般是債權性的，因為金錢作為一般等價物，通常無法特定化。在例外情形下，若金錢能夠特定化（如專門賬戶等等），則返還請求權也有可能是物權性的，返還請求權人亦能排除第三人對該賬戶內款項的強制執行，或在受領人破產時對該賬戶內款項行使取回權。

　　[15]在非權利移轉型合同（如租賃合同、借用合同）無效場合，若出租人或出借人并非標的物所有權人，則其依本條所享有的返還請求權是債權性的。不過，這種債權性請求權較為特殊，一經裁判文書確認，可排除承租人之其他債權人對該租賃物的強制執行。

　　[16]羅馬法上有“不道德或不法原因請求給付之訴”（condictio ex causa turpem ed causa iniustam），此種不法原因給付規則在后世大陸法系和英美法系均有體現。在我國，就公法效果而言，給付可能因涉嫌犯罪或違反行政法而被沒收，此時不存在返還；就私法效果而言，除個別法律另有規定，民法對于合同無效財產返還并未規定任何例外。因法無明文規定，故我國審判實務總體上對于不法原因給付理論并不認可，但偶有適用。少數肯定性案例主要存在于合同悖俗場合，如給付金錢以維持不當性關系、為色情機構提供介紹服務、明知賭博而出借資金，以及其他基于涉罪合同而給付財產等等。依最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》（以下簡稱“法釋〔1998〕7號”）第11條，法院對涉罪給付者的返還之訴應不予受理或駁回起訴。

　　[17]不少學者提議在我國建立不法原因給付制度。但本文認為無此必要。理由如下：其一，比較法經驗表明，該規則受到目的性限縮的嚴格限制，僅限于給付方相對于受領方而言具有極端卑劣動機的情形。其二，無辜的民事主體可能締結一個技術上違法的合同，故違法者未必不應獲得救濟，且有時允許返還比不允許返還可能對違法行為更有威懾力。其三，合同無效制度旨在根本否定私人事務安排，但不法原因給付規則有可能使該目的落空。其四，不法原因給付規則的適用標準欠缺客觀性。綜上，惟必要時，法官可借助于公序良俗原則、誠實信用原則或禁止權利濫用原則、前述“法釋〔1998〕7號”第11條在個案中對不法原因給付理論予以變相適用。

　?。ǘ┴敭a返還的構成要素

　　[18]返還義務人是因合同取得財產的“行為人”，該行為人通常是受領給付的合同一方當事人。不過，在第522條第2款涉他合同場合，若第三人受領了給付，則該第三人為返還義務人。理由如下：其一，基于權利義務相一致的原則，第三人既然享有權利（履行請求權、違約損害賠償請求權）并行使了權利（實際受領了給付），則也應承擔義務（包括清算返還義務）。其二，在合同確定無效后，第三人取得給付已無法律依據，同時給付人自動回復為標的財產的所有權人。其三，將第三人作為返還義務人有利于保障給付人的利益，避免債權人無資力對給付人造成影響。若受領給付的第三人并無合同債權人的委托授權，則應自行負返還責任，與債權人無關。另外，在免責或并存的債務承擔合同無效場合，若債務承擔人已依該合同向債權人為清償，則自債權人收到該款項時債權消滅，故對其而言不構成不當得利，債務承擔人只能向原債務人主張價額返還。

　　[19]返還權利人通常是提供給付的合同一方當事人。在由第三人代為履行的合同場合，返還權利人仍應是指示該第三人代為履行的合同一方當事人。若第三人未獲授權擅自以自己的名義給付，則返還權利人應為該第三人，但它其實與系爭合同無效清算無關。在涉及同一標的物的連環合同均被判定無效的場合，標的物有可能直接從最終受領者向最初給付者進行返還?！爸笇О咐?3號”便屬于此種情形。

　　[20]就返還的客體，有觀點認為，返還財產首先是指“物的所有權的返還”。然而，如前所述，物的所有權在合同無效時自動回復或從未移轉，本條中的“返還財產”只能指“物權性的回復原狀”，主要體現為占有返還和權利記載更正。

　　[21]財產控制的返還首要是占有返還。德國法理論對于返還義務的性質有“給付義務說”和“容忍義務說”之分，前者強調當為的積極義務，后者側重不為的消極義務。相較而言，前者更為科學，系我國通說。只要物權和占有存在分離，原物返還請求權便成立。這種原物返還還包括物之權利證書/權利證明文件的占有返還。

　　[22]有疑問的是違章建筑還需返還嗎？回答是肯定的，因違章建筑并非完全不受法律保護，這是民事法律關系與行政法律關系應予區分的應然結果。審判實務亦持此立場。然而，倘若違章建筑建造人的訴由是確權或者基于物權提起返還糾紛，則很可能被法院駁回。

　　[23]對于其他積極財產，控制權返還也可能表現為占有返還，如無記名股票、提單或其他權利證書（如專利登記簿副本、債權憑證等）。合同轉讓方可基于本條主張財產控制權的返還，例如關于票據返還訴求獲法院支持。金錢返還請求權通常是不當得利返還請求權。但當賬戶被特定化后，具有物之特定性，給付方可例外地主張原物返還請求權。

　　[24]財產控制的返還也有可能指權利簿冊記載之更正。對于不動產或其他以登記簿記載作為權利變動要件或對抗要件的財產而言，合同無效會導致真實權利人與權利簿冊記載不一致的情況。此時，真實權利人可依據本條請求更正登記。類似的還有擔保物權設立合同無效場合下的涂銷登記。此場合下，本條請求權與第220條之請求權存在請求權競合。在股權轉讓場合，權利簿冊不僅指工商登記或證券交易結算中心的登記簿，也包括公司股東名冊。專利權等知識產權轉讓無效時的回轉亦可基于本條主張對登記簿予以更正來實現。至于普通動產抵押合同、土地承包經營權設立合同以及地役權設立合同，權利移轉因合同生效而發生，在合同無效場合無須有形的返還行為，但為取得對抗效力而登記的除外。

　　[25]財產返還一般不存在返還范圍問題，因為財產返還指向“物權性的回復原狀”。不過，依據《九民紀要》第33條（財產返還與折價補償），在確定財產返還時，若標的財產出現增值或貶值，則“要綜合考慮市場因素、受讓人的經營或者添附等行為與財產增值或者貶值之間的關聯性，在當事人之間合理分配或者分擔”。比如，小產權房出售方明知房屋被征收可以獲得200萬元補償款，因而確認合同無效，對增值部分就可以考慮少分甚至不分。有觀點對此提出質疑稱，本條中的財產返還在絕大多數場合系占有的返還，不存在范圍問題；給付金錢時，金錢返還亦無范圍問題，只有本金和法定利息；當事人相關損失應用締約過失責任解決，而非訴諸“公平的返還規則”。本文認為，這種質疑大體上是成立的。在原物返還時，“該物的時價是否已經發生變化則在所不問”。而且，上例中房屋增值部分如何分配其實已不是財產返還，而是折價補償問題?！毒琶窦o要》提出的“公平的返還規則”忽略了不同法律制度（原物返還、不當得利、締約過失）所具有的不同功能，無限擴大了“財產返還”的外延，不當壓縮或架空了“折價補償”和“損害賠償”規則，明顯逾越了法條文義。當然，財產增值或貶值引發的問題并不能全部交由損害賠償規則解決，當財產不能返還或不宜返還時，折價補償規則尤其是折價標準的選用也是重要手段之一。

　　[26]財產若有孳息，則孳息應一并返還，例如土地及其莊稼，果樹及其果實，成年母羊及其生產出的羊羔，以及貨幣及其利息。與孳息相似，“基于原物（權利）的所得”，也應與原物一并返還，如原物中發現的埋藏物、彩票的中獎等。只不過，若孳息為未特定化的金錢，則孳息返還其實并不屬于原物返還的范疇，而是價額返還問題。在計算利息時，只能要求法定利息，不能要求約定利息或高額罰息。關于法定利息的計算標準，目前審判實務采納的標準是全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率（LPR）。也有少數判決將利息損失納入損害賠償范疇，但最高人民法院認為利息返還不屬于損失賠償范圍，不適用過錯賠償責任。正確立場是權利人有權選擇救濟路徑。

　　[27]在《民法總則》施行前，財產返還請求權因多為物權請求權，故不適用訴訟時效，但若為債權請求權時則適用時效規定。依《民法典》第196條第2項之規定，不動產物權和登記的動產物權的權利人請求返還財產，不適用訴訟時效?；诜磳忉尶芍?，非登記動產之物權人的返還財產請求權也適用訴訟時效。

　　[28]因合同無效而主張返還股權的請求權是否適用訴訟時效？回答是否定的。因為：其一，股權是可特定化的財產，返還股權就是恢復該特定財產的權利記載（股東名冊和工商登記），這與債權請求權針對債務人的全部責任財產有所不同；其二，合同無效，股權實際上從未變動過，其性質類似于物權人的返還請求權；其三，考慮到股權變動的生效要件是股東名冊記載，外部對抗要件是工商登記，從同類事物同等對待的原理出發，在是否適用訴訟時效問題上，股權返還請求權應類推登記動產的返還，即不應適用訴訟時效。

　　[29]財產返還請求權若適用訴訟時效，其訴訟時效均應從合同被確認無效或被撤銷之日起計算。關于合同確定不發生效力、合同不成立場合下的財產返還，其訴訟時效應自權利人知道或者應當知道權利受到損害以及義務人之日起計算（第188條第2款第1句），例如本人拒絕追認之日、善意相對人行使撤銷權之日、審批手續確定無法完成之日等。

　　[30]《九民紀要》第34條（價款返還）第1句規定，“雙務合同不成立、無效或者被撤銷時，標的物返還與價款返還互為對待給付，雙方應當同時返還?！钡烂袷略V訟之處分原則，若被告方并未反訴、未提出抵銷或未行使同時履行抗辯權，法院亦不可依職權主動判決。對此，《九民紀要》第36條（合同無效時的釋明問題）第1款規定，“要防止機械適用‘不告不理’原則……應向原告釋明變更或者增加訴訟請求，或者向被告釋明提出同時履行抗辯，盡可能一次性解決糾紛?！碑斎?，若被告經釋明后仍不為所動，則法院也不能強行實施“糾紛一次性解決”。有學者認為，在雙務合同無效后，雙方當事人分別履行返還、補償或賠償義務時，“依據誠信原則及公平原則，宜認可類推適用同時履行抗辯權”。在《民法典》施行之后，依第468條、第525條，在合同無效雙方返還時，任意一方其實均可直接援引適用（而非類推適用）同時履行抗辯權。不過，同時履行抗辯權是消極性不履行的權利，而《九民紀要》上述規定走得更遠，極力促成“同時履行判決”，從而避免法院僅因被告提出同時履行抗辯就不得不駁回原告起訴的結果。在審判實務中，經法院行使釋明權后，若被告提出反訴或同時履行抗辯，法院通常會在判決主文中作出“同時返還”的判決。將這種“同時返還”判決理解為兩個判項均可單獨申請強制執行，固然可操作性更強，但將其解釋為“同時履行判決”（附條件判決）更能保護對方無可供執行的財產而己方有財產的一方當事人利益。

　　[31]財產“不能返還”包括事實上不能返還和法律上不能返還。前者是指財產由于自身性質或被使用消耗等原因而在物理上消滅從而不能返還。例如，購買的牛奶被喝掉，租賃的房子被拆除，酒精揮發，勞務給付，以及技術秘密因轉讓已被受讓方知曉等。法律上不能返還是指標的財產雖然物理上仍然存在，但由于被第三人取得或設定負擔，從而在法律上無法原樣返還?！胺缮喜荒芊颠€”還包括因法律法規或政策調整而引發的不能返還。所謂“沒有必要返還”，是指返還雖在事實上和法律上有可能，但實際返還財產不符合經濟原則?！皼]有必要返還”通常由法院認定，但也可源于雙方當事人的合意。

　?。ㄒ唬┱蹆r補償的定性與定位

　　[32]法律行為無效場合下的折價補償請求權被認為是不當得利，只因它滿足不當得利的最簡單定義：一方受損，一方無法律依據獲益，二者間有因果關系（第985條第1分句）。作為一種不當得利，折價補償請求權被定性為債權請求權，應適用訴訟時效。同時，折價標準應適用不當得利理論中的客觀說。另外，基于無效的提前清償協議而進行的期前清償，在協議被撤銷或確認無效后，債權人（受領者）并不構成不當得利（第985條第2項）。

　　然而，合同無效清算之折價補償，其實完全可自成一類，無須也不應仰賴不當得利法，因為不當得利法最特別的法效果——得利喪失抗辯（第986—988條），在合同無效清算場合不應適用，此乃比較法上的共識。另外，明知合同無效或可撤銷仍予以給付，也不構成明知型非債清償（第985條但書第3項），因為此場合下給付者為給付實為期待對方為對待給付，亦即其并無矛盾行為。有學者認為，本條前段規定概括，故相對于同法第985條反而有一般法的意味。然而，一方面，以條文詳略來定孰為特別法似欠缺科學性；另一方面，基于上述兩點差異，在法律行為無效清算之折價補償時，應以第157條為特別法，以第985—988條為一般法。

　　[33]折價補償與財產返還構成同一層次的擇一關系，且后者優先于前者適用。在返還方法上，以所受利益的原狀返還為原則，以折價補償為例外。當受領之利益為代替物時，其應返還的仍為價額，而非其他代替物。個案中，法院也可判決以同類物代替返還。當財產返還確屬不能或沒有必要時，返還義務人不得堅持返還原物。折價補償與損害賠償性質不同，前者不以過錯為要件，后者則系過錯責任。二者可并存，但二者所指向的損失或具有同一性，故有競合可能，此時應避免重復償付。對于折價補償與作為合同解除法律效果之一的“采取其他補救措施”（第566條）之間的關系，傳統觀點認為，后者有時可以表現為不當得利，但不僅限于不當得利。激進觀點認為在立法論上二者完全可以統一。折中觀點認為，“不當得利的返還規則只可能類推適用于法定解除?！睆奈牧x解釋和體系解釋出發，以傳統觀點為優，本條與第566條本身各為獨立請求權，不必強行統一或作類推適用。

　?。ǘ┭a償標準與范圍

　　[34]折價補償以何種價額為標準？存在三種價格，即市場價、合同約定價以及轉售價。第一種標準被稱為客觀說，后兩種標準皆可稱為主觀說；德國與我國臺灣地區通說以及歐洲示范法均為客觀說。我國理論通說也為客觀說。另有學者主張以“無效或撤銷事由是否影響有償約定形成”為標準，有影響采客觀說，無影響采“約定價”。我國審判實務以客觀說為主流立場。由于標的物的客觀價值常涉及專業估價，故法院常求助于第三方鑒定機構，以評估機構的鑒定結論或評估報告作為折價補償的實體標準。值得注意的是，《九民紀要》第33條規定以“約定價”為主，以轉售價或其他獲益情況為輔，即傾向于主觀說。該規定對審判實務有直接影響。

　　[35]本文贊同客觀說。理由如下：其一，在合同整體無效時，其價格條款當然也無效。合同無效應當產生一種法定（而非約定）的客觀意義上的清算關系。其二，若參照合同約定確定折價，將使得合同無效制度目的（否定私人安排）落空。其三，主觀說所謂的兩個優點（強迫得利時對返還義務人有利、轉售得利時對債權人有利）均不成立（參見段碼39、40）。其四，在房價上漲的背景下，合同無效若以約定價返還無疑會鼓勵賣方背信。其五，約定價可能反映了當事人的議價能力、談判技巧、一方的特殊情況等因素。其六，價格條款往往與其他條款（如履行期、履行方式等）相互關聯，在合同無效導致其他條款統統無效的背景下，單獨以約定價為折價標準，無疑是以偏概全。

　　[36]只有對折價補償標準采客觀說，才有進一步的時間標準問題。德國和臺灣地區通說采“不當得利請求權成立時（返還義務確定時）”。也有學者認為，折價應以財產移轉至受領人一方時的財產價格為準。從邏輯上說，價額應否返還是何種價額返還的前提問題，故價額應以折價補償請求權產生時為基準。易言之，應以“原物返還請求權已產生（合同確定無效）”與“返還不能或返還不宜”這兩個時間點中的后至之日作為估價基準日。分述如下。

　　[37]首先，當標的物在合同被確認無效前已滅失或被轉售時，若先有合同無效判決后有折價補償訴訟，則以合同無效判決生效日為估價基準日。其次，當原受利益依其性質不能返還（如勞務）時，若先有合同無效判決后有折價補償訴訟，則其折價基準日同樣應為合同被確認無效之日。在合同效力爭點與折價補償爭點同時審理的案件中，評估基準日更接近“法院事實審辯論終結時”。但鑒于評估報告的有效期通常為1年，故一般可覆蓋至合同無效判決生效之日。最后，當合同被撤銷或確認無效在先，原物返還不能事由出現在后，則以后者發生之日為準。準此，“原物在其返還義務發生時起至其不能返還時的增值，應包括在價額償還請求權之內?！崩?，房屋買賣合同判決無效在前，系爭房屋被拆遷在后，折價應以被拆遷之日的貨幣補償標準為基準。另外，在財產返還執行程序中若“原物確已毀損或滅失的”，當事人對折價不能協商一致，則申請執行人只能另行起訴。

　　[38]財產孳息及使用收益（Nutzung）原則上應隨財產本身一并返還。但若受領方取得的收益包含了自身貢獻（勞力、技能、財力等），則相應比例的收益不在償還之列。例如，原告要求按涉案車輛在被告使用地的租賃市場價計算返還數額，法院以該數額包含了被告的經營性投入（勞動）而不予支持。

　　[39]基于收益歸貢獻者取得的相似法理，無效買賣合同中的賣方主張以買方的轉售價作為折價補償的標準，通常也不被允許?！袄嫠猿^損害，乃因受領人具有特殊技能或設備有以致之，則此項利益當不在返還范圍之內?！贝颂幧婕八^的獲利返還責任（Gewinnhaftung）?！俺^客觀價額獲利的歸屬，涉及甚多考慮因素，諸如公平原則、獲利計算的方法及其困難、侵害人主觀歸責要件、被侵害的權利的種類等等，不當得利制度誠難勝任此項規范任務?！狈ㄔ簯敾谝话愕墓嚼砟罱Y合被告不當行為性質、被告自身貢獻度以及原告受損害利益等因素進行綜合判定。受益人所應返還的，原則上應限于客觀價額。不過，若受益人明知為他人之物，而為自己利益管理者，本人仍得享有因管理所得之利益，即適用不法管理（第980條）的規定。我國審判實務也多以市場價（而非轉售價）作為折價補償標準。

　　[40]同樣屬于不法管理的還有“強迫得利”（Aufgedraengte Bereicherung）。它是指受損人因其添附、修復或擴建等行為使受益人獲益，但該行為違反受益人本意或計劃。德國和我國臺灣地區通說認為，此時應將待返還“價額”予以主觀化，凡是不符合受益人經濟上計劃的強迫得利，一律不予返還。該結論誠屬正當，否則即構成強迫交易。但與其認為此時折價應適用得利人之主觀標準，倒不如將強迫得利作為特殊案型看待，直接適用不法管理規則或侵權規則。在判定是否成立強迫得利時，受損人（管理人）的惡意是關鍵。無效房屋買賣合同的買受人在裝修完成六成時知悉存在產權風險仍繼續強行施工，法院認定后續施工構成強迫得利，不可向出賣人要求折價補償。當然，若有證據證明得利人確有實際收益，則其應予適當補償。此時，實際收益的客觀性擊敗了“得利人可合理推得的本意或計劃”。

　　[41]本條應作為第986—988條的特別法，合同無效之折價補償不因受領人善意或惡意而在范圍上有差。鑒于多方行為與雙方行為在給付牽連性上的相似性，此結論同樣適用于多方行為無效場合。至于單方行為無效的后果，在無特別法規定時可參照適用得利喪失抗辯。

　　[42]受領人的折價補償還涉及何種費用/損失可被扣除的問題。有學者認為“與該現存利益具有因果關系之損失”在利益返還時均可扣除，也有學者認為能扣除的僅限于因信賴受領利益具有法律依據而遭受的損害，有的學者主張只有那些基于取得財產的財產上決定（如支出取得費用、繳更高稅款、機會喪失等等），才可從返還義務中扣減。

　　[43]本文認為，損失扣除的前提是承認得利喪失抗辯，否則不存在損失扣除的依據。上述費用或損失在折價補償中均不應扣減。首先，機會喪失所致損失屬于典型的信賴利益損失，應適用本條后段損害賠償規則。其次，標的物給受領人帶來的衍生損害，或者屬于自行承擔的典型風險（如購買的小狗咬壞了地毯），或者屬于固有利益損失（“病雞案”）從而應通過侵權規則獲得解決。最后，關于受領人為標的（履行合同）支付的各種費用，需要區分如下情況：（1）履行費用，合同無效時屬于典型的受領人信賴利益損失。（2）維持標的存續的必需成本即必要費用，如飼料費、許可費、規費、稅金等。傳統理論主張應全額扣除這些費用，但這事實上形同將交易失敗風險全部轉移給賣方。例如，若受領人為小狗支出的飼料費在折價補償時予以扣除，則等于是受領人完全免費享受小狗帶來的陪伴利益。同樣，若買方在折價補償時可將其支付的稅金扣減，則等于是賣方完全負擔了合同無效而產生的稅費損失。這顯然并不公平，實務中也并非如此操作。（3）有益費用。能夠提升標的物價值的費用支出是有益費用，典型如房屋裝修款。這些費用一方面屬于信賴利益損失，另一方面也涉及添附物（如裝修）的折價補償。（4）枉然費用。某項支出既非必要，也未在客觀上增加標的物的價值，則屬于枉然費用。此時不僅不存在費用扣除問題，甚至不存在信賴利益損害賠償，因欠缺因果關系要件。

　　[44]關于本條第2句損害賠償責任的性質，除個別學者持不當得利說之外，通說認為是締約過失責任。但有學者認為，在雙方當事人明知或應知合同無效時不存在該責任。本文認為，本條損害賠償責任系適用于一切有締約過錯場合的締約過失責任。締約過失責任未必是為了保護當事人對合同有效的信賴?！昂贤行汀本喖s過失責任不僅在比較法上被廣泛認可，而且也為我國審判實務所認可。從本條表述來看，只要存在締約過錯，并導致他方信賴利益（包括信賴合同會得到完全履行）損失，即成立本條賠償責任。不應對本條適用范圍人為設限。我國審判實務也認為，本條既可適用于雙方應知或明知合同違法無效場合，也可適用于雙方惡意串通損害第三人之合同無效場合，還可適用于法律行為確定不發生效力的場合。

　　[45]本條中過錯是指合同當事人對于民事法律行為無效、被撤銷以及確定不發生效力有過錯，同時也對合同無效給對方造成的損失有過錯。在合同因違法或悖俗而無效場合，雙方當事人對于合同無效或為明知，或為應知，存在故意或過失。在締約一方為非完全民事行為能力人的場合，相對方對合同可能不被追認而無效屬于明知或應知，存在故意或過失。在欺詐、脅迫、乘人之危顯失公平場合，欺詐人、脅迫人或乘人之危者對于合同可被撤銷以及此合同會給對方造成損失是明知的，其心態為故意。在一方因重大誤解而撤銷合同場合，可能傳達人有過錯，可能第三人有過錯，可能誤解人有過錯，誤解人應向相對人承擔損害賠償責任。也可能是相對方的過錯導致該方誤解，則相對方應承擔損害賠償責任。在合同因未獲審批等原因而確定不發生效力的場合，未獲審批的原因有可能是一方當事人的懈怠，該方有故意或過失。另外，當合同因一方行為能力欠缺而無效時，該方監護人的過錯也可以視為該方的過錯，從而應向相對方承擔一定的賠償責任。

　　[46]作為締約過失責任構成要件之損害，指的是財產損害，既可以是財產直接的減少，也可以是機會喪失。前者可稱為所受損害，后者可稱為所失利益。直接損失是當事人為合同締結或履行直接支出的成本，如利息損失等。間接損失（所失利益）主要是（交易）機會喪失的損失，例如房屋上漲帶來的差價損失，或股權價值增加帶來的差價損失。

　　[47]作為本條損害賠償責任構成要件之一的因果關系，是指當事人的締約過錯與對方的損失之間有因果關系。更確切地說，這種因果關系既指向締約過錯與合同無效之間，也指向合同無效與損害之間，它是“締約過錯—合同無效—損害”之間的連續因果鏈條。倘若當事人遭受的損失并非合同無效所引發，而是因標的物自身瑕疵或缺陷、標的物意外滅失，或是當事人未盡注意或保管不善等原因所導致，則不可援引本條的損害賠償規則來救濟。因果關系偶爾有必要作寬松認定。例如，一個無效建設工程合同履行中的逾期竣工損失與承包人的締約過錯之間的因果關系應予認可，否則此損失很難索賠。

　　[48]在合同最終無效時，受損害方只能主張信賴利益賠償（包括直接損失和間接損失），不得主張合同有效時的履行利益賠償。由于信賴利益涵蓋了機會喪失利益，信賴利益賠償非常接近于履行利益賠償。不過，信賴利益和履行利益（或期待利益）二者只是數額上接近，其生成邏輯還是有所不同。當然，信賴利益賠償數額不得超出履行利益的數額。

　　[49]合同因違法或悖俗而無效場合，通常是雙方當事人都有過錯。依據本條第2句規定，各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。其中“各自承擔”“相應的”意指，任意一方的信賴利益損失都可向對方主張損害賠償。同時，依據第592條第2款，此時也應適用過錯相抵規則，即根據各方過錯（及原因力）大小來確定損失分攤的比例。從審判實務看，法院在確定雙方對于合同無效之過錯大小時，傾向于以下立場：（1）故意方相對于過失方，當然具有主要過錯；（2）不誠信或背信者被視為有主要過錯；（3）無效的主要原因方/締約主導方易被視為有主要過錯，但偶有例外。另外，法院對于雙方過錯比例的認定有寬泛的自由裁量權。

　　[50]本條第三句為，“法律另有規定的，依照其規定?！彼乔叭椃尚Ч睦?，即有特別法者，從之。除給付因合同違反公法無效而遭受沒收、構成不法原因給付從而不受法律保護之外，此處的特別法多為針對有名合同無效之特殊規定。以下擇其典型作簡要敘述。

　?。ㄒ唬┙ㄔO工程合同

　　[51]依《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）第2條，建設工程經竣工驗收合格的，工程款計算可“參照合同約定”。最高人民法院2004年稱，“（無效合同有效化）與法理和現行法律有關無效合同的處理原則明顯相悖；但這種處理方式有利于保障工程質量。且這種方式利于案件的審理，平衡當事人之間的利益關系，得到良好的社會效果?！辈贿^，最高人民法院在2019年又稱：“參照合同約定”是確定折價標準的一種方式而已，不是按有效合同處理，“參照合同約定”不等同于“按照合同約定”；市場價會違背當事人締約時真實意思，人為造成審理拖延從而增加訴訟成本，以及變相鼓勵承包人主張合同無效?！睹穹ǖ洹返?93條規定，建設工程合同無效，但建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。有學者也認為，“這種‘無效合同有效化’處理，有其特殊的法政策考量?！督ㄖā返?9條目的僅在于保障建筑工程的質量，性質上應屬管理性規定，本不應影響合同效力?！?/span>

　　[52]本文認為：其一，關于主體資質的強制性規定，若其規范目的在于保障不特定多數人的人身財產安全，其性質應屬效力性強制性規定，“參照約定價”在審判實務中往往演變成“按照約定價”，顯非妥當。其二，“建設工程施工合同無效”，包括惡意串標等情形導致的合同無效，此時約定價根本不是當事人內心真意。其三，價格條款不是孤立存在的，往往與工期、付款方式等其他條款緊密相關。在合同無效導致其他條款效力被否定的背景下，單單認可約定價的效力明顯顧此失彼。

　　[53]審判實務中，多數法院不認可違約金條款在合同無效時可被“參照適用”。然而，最高人民法院“釋義書”認為，“在發包方損失確實存在又難以舉證的情形下，參照無效合同中約定的逾期竣工違約責任條款來確定發包方損失，并結合雙方過錯責任確定損失責任分擔，更符合公平及誠實信用原則?！贝擞^點在實務中也有體現。這種觀點值得商榷。因為，其一，若發包方無法證明自己的損失，則承包方更無法證明對方的損失，也就完全不可能證明“約定的違約金過分高于造成的損失”。這是不是意味著違約金不可能被酌減？其二，工程款折價屬于不當得利制度中折價補償問題，逾期竣工損失是合同外損害賠償問題，不能混淆。其三，關于合同外損害賠償法上的損害數額確定，比較法上幾乎不存在有參照當事人約定的方法；其四，此舉明顯是將工程款和違約金混為一談，是對“工程價款”的擴大解釋，并無法律依據。

　　[54]關于補充協議的效力問題。審判實務中，為了緩和合同無效帶來的嚴厲后果，審判實務往往從寬認定相關補充協議（條款）效力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號，以下簡稱《建設工程合同司法解釋（二）》）第2條第2款、第12條均為著例。有觀點認為，“能夠從‘合同無效’中‘獲利’的絕大多數都是建設方……準確分析題涉補充（結算）協議的性質，確認其有效性同時也可彰顯誠信維護的價值取向?！狈ㄔ簝A向于將當事人之后簽訂的補充協議認定為“結算條款”，從而援引第507條（原《合同法》第57條）確認其有效。

　　[55]關于折價補償時應否按約定扣除管理費的問題。建設工程合同無效場合，發包人能否參照管理費約定獲得或者保留管理費，審判實務持否定立場有之，肯定立場亦有之。建設工程合同中承包人或分包人約定向實際施工人收取的管理費，不屬于發包人或分包人作為建設工程受領人實際支出的費用，故不存在得利扣除問題；其實質是工程價款約定的一部分，故在邏輯上，若實際施工人可參照承包合同獲取工程款，則也應承認發包人或分包人參照合同收取管理費的權利。

　　[56]關于存在多份建設工程合同時的折價依據問題。早年審判實務對于存在多份建設工程合同且均無效的情形，往往將其認定為無約定，并以市場價作為折價標準。及至《建設工程合同司法解釋（二）》施行后，作為備選的客觀說（市場價）被徹底拋棄，主觀說（約定價）被貫徹到底。該解釋第11條規定，有多份合同的，參照實際履行的合同來結算；難以確定實際履行合同的，參照最后簽訂的合同來結算。審判實務從之。

　?。ǘ┢渌贤?/span>

　　[57]在公司法定代表人未經法定程序越權代表公司為第三人提供擔保、且擔保合同最終無效時，由誰作為擔保人來承擔賠償責任？對于第504條，學界主流見解認為，該規定為效果歸屬規范，關于公司是否應承擔法律責任，須先討論擔保效果是否歸屬于公司，再討論擔保合同效力。若前一問題回答為否，則公司并非擔保人，不承擔法定賠償責任。單純違反法定程序之越權代表（《公司法》第16條），應否影響合同效力？主流觀點認為不影響。但《九民紀要》第17條與最高人民法院長期審判實務所持立場卻相反，有待革新?？傊?，若公司對外擔保構成表見代表，則應依擔保合同有效與否判定公司應承擔擔保責任還是賠償責任；若為狹義無權代表，則應類推第171條，由無權代表人承擔賠償責任。

　　[58]依《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條規定，房屋租賃合同無效，出租人可要求承租人參照約定租金標準支付使用費；當事人請求賠償因合同無效受到的損失，法院依《民法典》第157條以及本解釋第7條、第11條、第12條的規定處理。后面三個條文原本針對有效租賃場合，但準用于無效場合。承租人經出租人同意的裝飾裝修，若出租人愿意利用則須折價補償，若不愿利用則由雙方按過錯分攤損失。若承租人未經同意擅自裝修，則應恢復原狀或賠償損失。承租人經出租人同意的改建若屬合法建筑，則出租人承擔費用；若為違章建筑，則由雙方按過錯分攤損失。出租人雖表示不同意裝修但實際仍接管利用的，視為同意。

　　[59]《勞動合同法》第28條規定，勞動合同無效場合，勞動報酬參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。有學者質疑稱，這樣一種不當得利模式完全拋開合同約定，轉而單純以法定規則為依據，對勞動者的權益保護不夠充分。從立法技術上說，此處勞務折價的確可以參照約定價。不過，“假定有效說”并未考慮勞動者一方對于無效勞動合同的過錯可能。再者，對于以欺詐、脅迫或乘人之危方式訂立的勞動合同，《勞動合同法》第26條并未規定可撤銷，而是規定為無效；同時該法第38條還規定，勞動者可以解除該無效合同。后者違反合同法的基本法理，因解除一個無效合同沒有任何意義。若是為了讓勞動者有機會索賠履行利益，則應將欺詐、脅迫、乘人之危訂立的勞動合同重新規定為可撤銷合同。另外，同法第86條規定，無效勞動合同的一方有過錯且給對方造成損害的，應予賠償。這里的損害賠償應當以賠償實際損害為原則，同樣包含機會喪失（就業機會損失）。

　　[60]《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第91條規定，主張法律關系存在的當事人，應當對產生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任。據此，請求返還原物的原告須證明以下要件事實：（1）合同無效、被撤銷或確定不發生效力；（2）己方已基于涉案合同向對方為財產給付。被請求方可援引如下抗辯并證明：（1）給付財產已不能返還或不宜返還；或（2）給付財產為金錢，因與受領人其他金錢混合故原告不能主張物權性的財產返還。

　　[61]只主張折價補償（不要原物）的原告應證明如下要件事實：（1）合同無效、被撤銷或確定不發生效力；（2）該方已因涉案合同為財產給付；（3）所給付的財產不能返還或沒有必要返還。對此，被告可抗辯原物能夠返還或適宜返還。另外，被告在某些單方行為無效場合還可援引得利喪失抗辯（《民法典》第986條），此時其須證明如下事實：（1）得利因不可歸責于受領人的原因而喪失；（2）受領人受領時以及得利喪失時為善意。

　　[62]請求權人應對如下要件事實舉證：（1）合同無效、被撤銷或確定不發生效力；（2）己方遭受信賴利益損害；（3）對方對于合同無效有過錯；（4）過錯與損害之間有因果關系。被請求方可主張與有過失抗辯，即證明請求權人自身有過錯，且其過錯是損失的原因。

　　[63]主張適用特別法的一方應舉證證明，涉案合同無效相關情事符合特別法所要求的特別構成要件。例如，出租人要求承租人就擅自裝修恢復原狀，須證明承租人擅自裝修等事實。