民事給付之訴是最能夠體現民事程序法與實體法之間關系的訴訟類型。實體法中最重要的、指向請求內容的請求權概念，本身就決定了給付的內容。目前在我國法學教育領域產生越來越大影響的請求權基礎體系與案例研習方法，關注的正是給付之訴實現的、實體法上針對給付的請求權及其法律依據或法律基礎。未來如果能從《民法典》的權利體系和請求權基礎思維出發，夯實實體法與程序法之間本應“親密無間”的聯系，給付之訴及其裁判技術也將得到更多關注。為此，筆者嘗試探討《民法典》視角下我國實務中民事給付之訴的若干熱點，求教于方家。

本文的核心問題是，在《民法典》施行的契機下，如何結合我國司法實務，結合大多源自比較法經驗的民事訴訟法原理，理解我國民事訴訟中的給付之訴。本文的核心線索是“給付”的內容。就此的思路是，從給付之訴在民事之訴理論中的基礎地位出發，關注對于“給付”及其內容的理解，進而確定給付之訴通過生效判決得到認定的范圍。隨后，對于建立在一般給付之訴原理的基礎上、針對行為的特殊給付之訴，本文認為同樣應當關注“給付”的內容，并且與既有的、只具有臨時效果的行為保全作對比，思考目前引發廣泛關注的人格權禁令新制度。進而，在繼續履行之訴及其判決中也存在“給付”內容的識別問題，識別的結果將影響訴訟及判決在程序法上的定性。最后，本文認為“給付”內容本身是區分給付與確認之訴的核心標準，但在我國語境下，也許可以承認這一標準有例外。

在大陸法系民訴法理中，給付之訴及其判決是最先出現的訴訟及判決類型，也是民事訴訟中最基礎的類型。原因在于，給付判決在民事訴訟中適用面最廣，其具有的執行力也能夠銜接民事權利從認定到實現的全過程，成為保護私權最主要的武器。同時，相比與之并列的確認判決和形成判決，通常針對到期且一次性給付的給付判決受到的限制最少，凡是“給付”原則上均可以成為給付之訴及其判決的內容，理論上的爭議主要針對的是較為少見的將來給付之訴和定期金給付之訴是否需要滿足特別的訴訟要件。除了最典型的金錢給付之訴外，給付判決還可能針對特定物的返還和特定行為的作為或者不作為。無論是金錢給付還是包括特定物返還在內的特定行為的實施，就其作為給付之訴的程序法定性都較少存在爭議。

給付之訴的目標在于使被告向原告為或不為一定給付，此時支持該給付義務成立的法律理由或權利依據可能有多個。就此而言，在民事實體法與程序法中同樣存在巨大理論與實踐爭議的是，多個均有可能成立的請求權基礎對應相同給付內容（請求目標）的情形。這一請求權（基礎）競合的難題以《民法典》第186條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（現已失效）第30條的選擇權規則為代表，既可能影響實體法上對請求權同一性的判斷，又牽涉程序法上訴訟標的的識別，更與立案、審前與審判程序的不同功能與法官司法任務的不同側重相關。于是，在法院完全支持了原告金錢給付的請求時，由于法院具體支持的請求權或訴訟標的不同，同樣可能出現“判非所請”的現象，構成對民事訴訟處分權主義的違反。這適用于我國實務通說所選擇的、以實體權利或法律關系為標準的訴訟標的舊實體法說的理解，即使在目前得到廣泛關注的訴訟標的相對論下，當事人在審判對象選擇上對法院的約束力也同樣存在。特別是，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“《民訴解釋》”）第247條除了以訴訟標的相同為識別標準外，還引入了“后訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果”這一具有我國特色及充分解釋空間的法律要件，在理論界與實務界均產生了“現象級”的影響。自這一要件的加入，給付之訴也可能對確認合同效力的確認之訴，對行使解除權、撤銷權的形成之訴產生禁止另訴的效果。由此反推，前訴給付之訴是否實現，如何實現一次性糾紛解決的目標，如何平衡權利人的實體權利和程序選擇權，如何平衡被告的程序參與利益與國家司法機關的審判效率，也是當今民事程序法領域最為熱門的話題。囿于主題和篇幅，本文并未具體展開訴訟標的理論及其在我國法上的選擇，而只是強調它在給付之訴中的重要性。換個角度看，討論訴訟標的理論，核心正是對于此訴和彼訴中的“給付”的認定，從而確定本案需要實體審理的對象，確定另訴應避免重復起訴的對象。

在執行程序中，原則上給付判決均能成為權利人啟動執行程序的執行依據，“給付”的內容相應地也成為法院強制執行的內容。從反面來看，可能的例外情形在于那些從性質上看不宜強制執行的“給付”內容，對此我們可以參考德國法上對特定實體權利的定性。比如，德國《民事訴訟法典》第888條第3款就規定，對于勞務合同中約定的、基于人身屬性不可替代履行的勞務不得強制執行。這一規則也可以類推適用于遺產合同的締結等類型的案件，但是不能類推適用于非婚生子女請求生母指出其生父姓名的案件。再比如，德國法還規定了一種比較例外的情況：在由基層法院審理的案件中，當事人可以適用特殊的“三合一”訴的合并規則（德國《民事訴訟法典》第510b條）。此時原告不必采取訴的預備合并的方式，而可以同時請求被告為一定行為，并由法院確定被告履行該行為的期限，或者請求被告在逾期時支付實體法規定的損害賠償金。如果法院最終確定了損害賠償金（Entsch?digung），那么法院就不得執行原有的行為給付義務（德國《民事訴訟法典》第888a條）。

當然，如果執行依據中的“給付”內容不滿足《民訴解釋》第463條第1款第2項規定的明確性的要求，那么即使執行法官啟動了執行程序也將無所適從，因而不符合《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第16條第1款第3項規定的執行立案審查要件。此時法院固然應當根據《最高人民法院關于人民法院立案、審判與執行工作協調運行的意見》（以下簡稱“《立審執意見》”）第15條規定，嘗試自行解釋、尋求審判部門的協助或者其他的補救途徑，但是癥結仍在于原有給付判決本身有瑕疵。與此相似，執行法官有時還可能需要限縮解釋判決的“給付”內容。對于法院要求第三人協助執行的情形，比如在給付判決中判令賣方協助辦理房屋轉讓合同下的過戶手續時，法院發出協助執行通知，為行政機關增加了獨立的配合義務和后果（《民事訴訟法》第114條第1款第2項和第3項），如果由于客觀原因，還不滿足過戶條件，如賣房人尚未取得房屋所有權，或者房屋產權尚未滿足審批手續要求，那么行政機關就不應負有協助執行的義務。易言之，在給付判決中應當能解釋出請求變更登記的預設條件。無論在以上哪種情況下，最好的解決方案仍在于提升判決的質量。

當給付之訴的原告勝訴時，給付判決的主文表現為被告向原告支付特定數量的金錢，或者“返還車牌號為津M×××××豐田牌小轎車”，“將荷花池的填埋物清除，直到露出太湖石為止”，即判決被告向原告為特定給付。在此基礎上，從德國《民事訴訟法典》第767條第1款的內容可見，德國法認為判決也確認了給付所依據的請求權的存在。即使未來被告成功提起了我國立法論上值得考慮的債務人異議之訴，也只表明被告抗辯或抗辯權消滅或妨礙了原告（債權人）的請求權，從而讓判決喪失了執行依據，但不影響原告請求權經由原判決所獲得的、具有既判力效果的確認。易言之，給付判決在體現為比如特定數額的金錢給付之外，也包含了對相應的給付請求權本身的確認。相應地，給付請求確實在裁判技術上能覆蓋并阻卻某些確認請求。當債權人起訴請求某一給付時，在該訴審理過程中或者相應判決生效后，債務人就不得提起確認該給付義務不存在的確認之訴。此時，給付之訴與確認之訴同時涉及（部分）相同的訴訟標的，考慮到此時兩訴的訴訟資料完全相同，有必要避免提起在后的確認之訴可能產生與給付之訴相矛盾的判決。德國法對于判決既判力范圍的通說理解，尤其在訴訟標的舊實體法說的背景下，在我國也不會有太大認識分歧。在我國法上，《民訴解釋》第247條第1款第3項明確規定了“后訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果”，因此在先提起給付之訴后，后提起的請求確認給付義務不存在的確認之訴即構成實質否定，違反重復起訴規則。只有在債權人的給付之訴僅針對部分債權并構成部分請求時，債務人才能保留就其余部分債權提起消極確認之訴的權利。同時，確認之訴應當滿足確認利益這一訴訟要件，在可以提起給付之訴的情況下就不應提起確認之訴。那么，在債權人事實上已經提起給付之訴時，無疑應當否定債權人之后提起確認之訴的合法性。

前述給付之訴與確認之訴，由于針對的都是請求權本身，給付之訴可以涵蓋確認之訴。但是與此不同，給付之訴不能涵蓋作為先決法律關系（pr?judizielle Rechtsverh?ltnisse）的確認之訴，二者在民事訴訟法上應當嚴格區分。尤其在合同案件中，應當區分依據合同的給付之訴與合同是否有效的確認之訴。給付之訴的對象是以支付金錢為典型代表的給付義務，確認之訴的對象是合同的有效性或無效性。從實體法來看，固然可以說合同有效是給付義務存在的必要前提。但是在程序法上，合同有效只是給付義務的先決問題。因而德國法強調，若要使給付之訴的既判力覆蓋合同有效性，應當由原告同時提出合同有效的確認之訴，否則，給付判決的既判力不及于判決理由中認定的合同有效這一事項。

對比而言，我國更為流行的實踐做法是，在給付判決生效后，當事人原則上不得再挑戰合同的有效性。這似乎有兩個原因：一是《民訴解釋》第247條第1款第3項“后訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果”的規定，二是法院應當依職權審查合同效力的規則。再配合現行法上逐步豐富的法官釋明義務，比如2019年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱“2019年《證據規定》”）第53條、第九次《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“《九民紀要》”）第36條。上述事后的既判力規則結合事先的釋明規則，甚至可以走出一條具有中國特色的解釋之路。具體而言，如果在合同是否有效的問題上，法院與當事人觀點不同，比如雙方當事人一致認為合同有效，法官卻認為合同違反效力性強制規定而無效，那么根據2001年《證據規定》第35條第1款，法院有義務向當事人釋明，告訴他們可以變更訴訟請求。固然，2019年《證據規定》第53條第1款直接刪去了法官必須告知的規定，代之以將合同有效性問題作為審理焦點。但是，司法解釋的字面變化，不當然意味著法官從“應當釋明”，轉向180度為“不得釋明”，仍需觀察當下及隨后司法實踐中的普遍做法。同時，《九民紀要》除了要求法官釋明訴訟要件是否存在，釋明確認請求之后原、被告雙方相應的給付請求，也肯定了法官可以向雙方當事人作預備性釋明，主要包括訴的預備合并和抗辯權的存在。易言之，法官會提醒當事人，應當提前考慮在實體法層面上確認請求被駁回的情況，而預備地提起與本訴中確認請求相反的給付請求。

總之，固然“魔鬼在細節”，細節有待進一步探討，但原則上可以確定，給付的內容與先決法律關系應當分離，給付請求的內容與合同關系是否有效存在，是兩個相互聯系又相互區別的不同事項。民事給付之訴的判決范圍能夠覆蓋對“給付”內容提起的確認之訴，但是并不當然包含裁判理由中的合同有效性問題。前訴中對合同效力的認定結論是否產生既判力，仍有待未來我國法上重復起訴規則的系統化發展，以及依職權審查合同效力規則的理論化發展，尤其是如何將事前與事后的規則有機統一。

在給付之訴的各種類型中，以不作為行為為標的的停止侵害之訴及其判決最為特殊。這種訴訟類型針對的不再是某個已發生行為的法律評價與糾紛解決，而是聚焦于被告未來能否實施與前訴訴訟標的相同的新行為。這種給付之訴以停止侵害、排除妨礙、消除危險為具體的責任形式，除了規定在《民法典》之外，也作為注意規定出現在知識產權及競爭法規范中。最高人民法院在就《民法典》的解釋中說明，正式頒布的《民法典》第236條將原草案中的“停止侵害”刪除，原因在于雖然《民法典》一般地規定了停止侵害這種責任形式，但是停止侵害屬于排除妨害的一種方式，可以被排除妨害吸收。

當法院判決被告停止侵害時，無論是當前的侵害行為還是將來完全重復或實質上重復的侵害行為都在生效判決的禁止范圍之內?！读張桃庖姟返?/span>11條第1款第7項規定，此類判決主文應當明確停止侵害行為的具體方式，以及被侵害權利的具體內容或范圍等。同時，在法院作出停止侵害判決時，就最初侵害行為所產生的爭議能夠得到終局解決，而且即使重新出現完全相同的侵害行為，法院也能通過強制執行行為排除新的侵害行為。但是，考慮到被告通過略為改變侵害行為的方式，就可重復實施侵權行為，還應當規制債務人將來實施與前述侵害行為相似的行為，如此判決才更有現實意義，因此，法院需要確定給付判決中禁止債務人行為的最大范圍。筆者認為，只要債務人將來實施的行為與生效判決禁止的行為完全相同、在類型上相同或者在實質上相同，就應當被生效判決禁止。這一問題直接觸及對《民訴解釋》第248條中可以作為提起另訴依據的“新的事實”的理解，即何種新的侵害行為不能被生效判決覆蓋，只能通過另訴尋求救濟。同時，這也呼喚進一步建構《民事訴訟法》第252條中行為類的執行措施；同時，未來制定《民事強制執行法》時，在間接執行模式的立法選擇上，有必要在既有長期實踐的基礎上，規定對妨害訴訟的強制措施（罰款和拘留）和遲延履行金（強制金支付）的關系。上述理論與制度層面的解釋與建構，也將影響包括后續行為保全與人格權禁令制度在內的其他針對行為的給付請求。

與具有終局性的停止侵害判項對應的是只具有臨時效力的行為保全制度。行為保全命令雖然并不具有判決的形式，但它同樣指向具體行為，因而與針對行為的給付之訴關系密切。1991年《民事訴訟法》第92條、第93條分別規定訴中財產保全和訴前財產保全制度。但是，財產保全制度無法包含對行為采取的臨時措施，無論從現實需要還是比較法上的經驗出發，在制度上需要增設相關制度。在保全程序的整體框架下，對應英美法系禁令和大陸法系假處分的概念，中國學者提出了“行為保全”的概念，也有少數學者提議使用“侵害阻斷”的概念。行為保全也能在功能上對應2021年《歐洲民事訴訟示范規則》第196條至第197條規定的管理性措施。1992年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第107條的內容與《民訴解釋》第170條相同，將需要立即停止侵害、排除妨礙的情況，以及需要立即制止某項行為的情況，規定為《民事訴訟法》第106條先予執行的內容。就此而言，行為保全是在訴前和訴中階段命令當事人采取某種行為的臨時性救濟，而先予執行也包括法院在終局判決前裁定相對方采取某種行為的臨時性救濟，只不過先予執行最典型的適用對象是贍養費、撫養費等先行給付金錢的情形，其審查標準也不同于如今的行為保全。于是，在制度供給不足的前提下，先予執行實質上承擔了行為保全的部分功能。而在行為保全概念及其制度逐漸充實之后，先予執行制度中與行為保全重合的部分應當已經被后者替代。

進而，2000年開始施行的《海事訴訟特別程序法》第51條至第61條規定了海事強制令，2000年修正、2001年施行的《專利法》第61條，2001年修正的《商標法》第57條和《著作權法》第49條，分別規定了知識產權訴前保全制度，在立法修改后也出現了就訴前責令停止侵犯知識產權規定的專門司法解釋。以上述規則為基礎的司法實踐的深化，進一步推動了專門訴訟救濟手段的引入。最終，2012年修正后的《民事訴訟法》第100條在財產保全的規則中增加了“責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為”的內容，將行為保全制度正式規定為現行法的內容。但是，由于立法者仍然采取相對保守的一貫策略，此次修法未能充分展示此前積累的經驗成果，尤其是未能明確行為保全制度的適用條件這個最為重要的內容。隨后，行為保全制度在發展中繼續借鑒不同外國法的立法與實務經驗，其中以知識產權領域的實踐最令人矚目。自2019年起，《最高人民法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》開始施行，該規定整合、細化了包括適用要件在內的知識產權領域的行為保全規則。正如訴前財產保全有別于訴中財產保全，訴前行為保全的特殊性也得到了特別關注。值得一提的是，雖然《民事訴訟法》和《仲裁法》均未明確規定仲裁中的行為保全，但這類行為保全應當得到承認，因為我國司法實務廣泛支持這一做法，而且《民事訴訟法》第101條規定了仲裁前的行為保全，從中可以類推解釋出仲裁中的行為保全。既然仲裁前可以申請行為保全，似乎沒有拒絕仲裁中行為保全的正當理由。

部分建立在前述停止侵害之訴與行為保全命令的基礎上并試圖填補既有制度的缺陷，《民法典》第997條規定的人格權禁令及其制度于近期成為學界和實務界的熱點，三者均指向對特定行為的禁止。人格權禁令制度常常被認為是體現我國特色的法律制度，該制度規定：符合相應要件的民事主體“有權依法向人民法院申請采取責令行為人停止有關行為的措施”。與通常實體法規則中對應通常的民事訴訟程序的“有權請求”的表述相比，這一“有權……申請”的表述方式明顯不同。如果將《民法典》第997條視為獨立的實體法請求權而不是程序法上的行為保全，那么似乎可以將人格權禁令作為一種特殊的給付之訴。否則，《民法典》第997條可能與強調緊迫性與“不可彌補的損害”的《民事訴訟法》第101條訴前行為保全的程序法規則并無差異，實際成為《民法典》中發揮行為規范作用的注意規定，或者，最多可以被視為呼應程序法規范的實體法規范。這固然不能否定人格權請求權在我國現行民事實體法上的地位，但是由于直接對接了民事程序法上的既有制度，因而不再需要從立法論上額外構建特殊禁令的裁判程序。畢竟，《民法典》在立法過程中似乎并未充分考慮程序法對實體法新規則的呼應之策。

如果絕大多數學者和司法機關明確拒絕采用上述作為獨立之訴或者行為保全的“小改”模式，則確實有必要探討獨立程序的具體設計，聚焦對《民法典》第997條中關鍵表述的解釋，如“有證據證明”“正在實施或者即將實施”“侵害其人格權的違法行為”“不及時制止將使其合法權益受到難以彌補的損害”，以及“申請”和“停止……措施”等要件，盡早提出程序法上足以使該規則落地的整套方案。也許值得考慮的做法是，將人格權禁令理解為實體法性質的中間裁判，并且相應地建構關于其適用范圍、裁判效力及救濟手段的整套機制，或者，直接將其視為《民事訴訟法》第153條意義上的先行判決。進而，為了充分、有效地利用程序資源，新建構的程序也可以應用于其他實體法領域，比如知識產權保護、生態環境保護、消費者權益保護等。程序法應當及時配套，不然，如果當事人依據《民法典》第997條向法院提出申請（本可以預見、也確實已發生這類申請），審理法院就不得不“硬著頭皮”“摸著石頭過河”，這種不確定的司法實踐將嚴重損害實施《民法典》這一重要法治任務。

總之，從程序建構的原理來看，停止侵害之訴是一般給付之訴原理下，針對“給付”內容為不作為行為的特殊案件的終局判定，先予執行制度中也包含對于此類“給付”的臨時性救濟但不限于此，行為保全制度針對的就是包含此類“給付”的臨時性救濟且已有相對成形的程序與制度、能夠被認為在此類案件的范圍內替代了先予執行制度，而人格權禁令制度則可能在不同層面上與上述程序及制度有交叉，仍有待未來更細致的制度設計予以進一步明確。解決上述問題的關鍵主要不在于某個概念在立法上或者理論上的提出，而在于具體制度的紙面建構與在司法實踐中的落實情況。

繼續履行請求及其判決由于在合同案件中作用突出、內容復雜，也受到很多關注，其中，“給付”的內容甚至有無“給付”與前文的討論一脈相承。除了《民法典》第37條規定被撤銷監護人資格后，原監護人應繼續履行負擔的義務外，繼續履行判決都對應《民法典》第179條第1款第7項針對合同案件的民事責任承擔方式。具體而言，無論是《民法典》第533條第1款規定的情勢變更情形，《民法典》第577條或更為具體的第583條關于違約責任的一般性規則或請求權基礎，還是作為合同義務本身的合同履行請求權，指向的都是合同給付義務的內容。對應民事實體法上的規定，《民訴解釋》第463條第2款及《立審執意見》第11條第1款第5項明確要求，法律文書確定繼續履行合同的，應當明確繼續履行的具體內容。

如果法院在判令繼續履行的同時，在判項中具體指明合同內容及其中的給付義務，在這種最理想的情形中，判決主文自然屬于給付判決。退后一步，只要繼續履行判項中未具體寫明的合同義務在判決書主文以外的部分得到十分明確的記述，雙方當事人之間也不存在爭議，那么此時判決對應的給付內容可以視為很明確，因而同樣具有執行力。這意味著，執行法官通過對判決書本身的解釋，在事實認定或者法律理由部分可以發現主文的內容。即使在審執分離的改革背景下，執行機構和法官仍應保有一定的解釋空間，上述表現為直接在判決書中尋找相關合同約定內容的“發現”應當屬于執行機構的當然權限。

與上述兩種情況不同，實踐中常見的單純判令“合同繼續履行”、無法明確比如履行或者損害賠償內容的情形，并非給付判決，而應當屬于確認判決。一方面，這種法院單純要求被告“繼續履行”的判項，無法在判項或者合同內容中提供明確的給付內容。這最多只能泛泛地肯定給付義務繼續存在，不滿足發生執行力的基本要求，或者說不滿足后續執行程序中執行申請審查要件的要求。甚至，如果從一開始當事人提出繼續履行的請求時給付內容就“含糊不清”，原告又拒絕說明究竟向被告索要多少金額的損害賠償金，則該給付之訴不滿足《民事訴訟法》第119條第3項關于請求明確性的要求（此時僅能考慮是否構成確認之訴），法官在訴訟過程中本應通過行使釋明權明確原告的給付請求。如果直到“繼續履行”判決主文作出時，給付請求的內容仍不清楚，法院本應駁回這部分起訴，但不妨礙當事人通過另訴再次主張。比如，在最高人民法院審判的一個案件中，原告在起訴狀中未確定繼續履行的內容，而且隨后對請求繼續履行的內容也解讀不同，“在一審庭審中表示該請求是指繼續履行《合作開發合同書》”“二審中又稱繼續履行僅指‘A座辦公樓所有權歸南通華晉公司所有，協助將A座辦公樓的產權登記在其名下’”。最高人民法院選擇在判項中對繼續履行的請求完全不予處理，表示“對其該部分上訴請求，本院在判項中不再予以表述”，而只是泛泛地說明“雙方當事人應根據涉案《合作開發合同書》的約定，繼續履行該合同……”。也有下級法院認為，“原告的第一項訴訟請求為被告履行合同義務，保證原告正常生產經營活動?！景钢性嬖擁椪埱鬄楹贤脑瓌t性義務，不是需要由法院具體解決的問題，該請求不能稱之為嚴格意義上的法院應當處理的訴訟請求，故本院對此不做處理”。雖然此時正確的裁判技術是裁定駁回起訴，但是該判決已經表明法院認為不需要作出實體判決的態度。

另一方面，“繼續履行”一般緊跟對合同有效的確認，且通常是同義復述了確認的內容，因此，“繼續履行”判項也可以被視為確認判決。當事人的此類請求即為對合同有效的確認之訴。如果當事人提出的繼續履行的請求被駁回，即意味法院對合同關系不存在的消極確認，因而法院也可以選擇確認合同無效的裁判技術。對于未到期的債權來說，債權人的給付請求暫時無法獲得法院支持，繼續履行的請求可以解釋為確認合同有效之訴。從債權人提出的給付請求來看，其當然包括作為勝訴要件之一的、對合同有效的主張，此時無需向當事人釋明并詢問其下一步的訴訟策略。在前述解釋為確認合同有效之訴的方案下，如果合同效力能夠得到法院支持，法院是向原告作出了對其來說次優的部分勝訴判決。即使案件中的訴訟請求是要求繼續履行，但被告提出不可抗力的抗辯，主張無法實現繼續履行的要求，此時，仍應將請求的內容解釋為確認合同關系存在。這里除了給付本身沒有具體化，因此不能構成給付之訴外，也需要注意到被告的抗辯不影響法院對案件訴訟標的的認識。實際上，由于法院將繼續履行的請求解釋為確認合同有效的請求，從而改變了審判對象，就不必再考慮給付之訴中常常作為爭點出現的、合同能否強制履行的問題了（《民法典》第580條和第581條）。

此時，原告在案件中提出的訴的訴訟標的及類型，從給付之訴轉換為針對先決法律關系的確認之訴。如果能滿足以確認利益為代表的訴訟要件的要求，那么，在給付判決中僅構成裁判理由的對合同有效的認定，就成為訴訟標的本身并產生既判力。例如，在最高人民法院審理的土地使用權轉讓合同案件中，雙方當事人均未提出繼續履行合同的請求，但法院作出的判決主文包括了繼續履行判項。同時，原告一方提出辦理相關權證的給付請求已經在繼續履行判項以外的其他判項中得到支持，而被告并未在反訴中提出支付價款的給付請求。筆者認為，此時法院作出的繼續履行判決在實質上屬于確認合同有效的判決。就此而言，最高人民法院認為一審判決“超出了當事人訴訟請求范圍”，即“一審判決第一項中的‘繼續履行’，是否包含了榆煉公司向環宇公司支付剩余價款義務的繼續履行不明確，在環宇公司未提出該項反訴請求的情況下，亦不宜就款項支付問題作出處理”，似乎有進一步檢討的必要。易言之，繼續履行判項本身沒有明確的給付內容，實際上是對原告確認合同有效的訴訟請求的直接回應?？紤]到前述既判力范圍上的差異，這恰恰是合法的“判如所請”。

總之，對于法官在判決主文中作出繼續履行合同的判項，應當根據判項中“給付”內容是否明確，分別將其視為給付判決與確認合同有效的判決。如此解釋判項，既可以避免憑“繼續履行”判項的字面含義作判斷，也可以避免一概否定繼續履行判項的合法性；在繼續履行判項不明確時，將其解釋為獨立的確認合同有效的判項，從而可以對先決法律關系產生既判力上的效果。

一類訴訟究竟屬于給付之訴還是確認之訴，對應的是給付還是確認判決，有時并不容易判斷。前文討論的重點是繼續履行判項中的給付內容是否明確，即雖然“繼續履行”從文義上表示原告要求或者法院判令債務人作出給付，但如果“給付”的內容不明確，則應當理解為確認請求和判項。與此不同的另一種情況是，在判決主文的文義就是確認權利存在而非給付命令時，并不存在明確的給付或執行要求。如果此時確認的“給付”內容是明確的，應否對此類判決賦予執行力呢？

包含給付的判項不一定就是給付判決，關鍵在于判決主文是確認給付內容存在（民事之債存在），還是直接要求被告為或不為一定給付的行為（司法要求）。確認之訴與給付之訴的區別就在于，“給付”與“確認”指向的、由原告請求的救濟形式或權利保護形式。這不會影響實體權利本身，但是會影響在程序上將訴訟歸到哪個具體的訴訟類型，同時也決定了可以作為執行依據、啟動強制執行程序的判決范圍。在德國通說看來，所有民事判決都包含確認判決的成分，而給付判決不過是法院附加了給付的命令（Leistungsbefehl），形成判決則附加了司法形成行為（Gestaltungsakt）。在此基礎上德國有少數學說甚至指出，確認之訴才是三種訴的類型的唯一屬性（給付義務實際上已被實體法規定），只不過在不同情況下確認的內容不同而已（即通說下的給付命令和司法形成行為同樣是被確認的對象）。在我國，也有法院認為對給付請求可以作出確認判決，而確認判決中同時包含給付判決。比如，當原告請求停止侵害、排除妨害時，一審法院判決確認房屋所有權和農地承包權，二審法院則通過解釋認為，“其實質，即不允許除……（當事人）之外的任何非權利人，對本案爭議的房屋、豬牛圈、田土進行侵害，也即支持……（當事人）關于停止侵害、排除妨害的訴訟請求”。只不過，考慮到訴的類型理論在大陸法系已經得到廣泛認同，本文仍然在區分給付、確認與形成之訴的基礎上觀察我國的法律規則與司法實踐。就給付之訴與確認之訴而言，其核心區分標準在于是否于確認之外存在明確的給付命令。

在此基礎上，實務中存在爭議的一些案件類型應當被認定為給付之訴，這些案件既可能是涉及突顯社會公共利益的家事案件，又可能是突顯商業規則與國際慣例的商事案件?！睹穹ǖ洹返?/span>1086條規定了不直接撫養子女的父母一方有探望子女的權利，在雙方協商不成時，應當由法院對行使探望權利的方式與時間作出判決?！读張桃庖姟返?/span>11條第1款第8項也規定，法院應當在探望的方式與時間之外，確定探望的地點和交接辦法。這看似是對探望權有無的確認之訴，但是，無論探望權本身的權利屬性為何，此時判決主文的內容顯然并非單純的確權，而是以權利的具體實現形式為名，明確了父母雙方的給付內容及其實現。從比較法來看，實體法上的探望權在民事訴訟中對應給付內容為行為的判決主文及相應的執行措施。只不過，德國法認為此時適用不作為行為的執行措施，而日本法和我國臺灣地區則認為這屬于不可替代的作為行為的執行措施?；氐缴鐣F實中，我國對親權的保障仍有較大發展空間，有探望權的一方有時無法探視親生子女（“紫絲帶媽媽或爸爸”）。這除了與當前社會的整體狀況、家事關系的復雜狀況有密切聯系，也與現有民事強制執行規則本身模糊不清、局限性大有關系。這類案件促使我們重新思考，我國的強制執行是應當嚴格堅持形式化原則，還是應當授權執行機關在執行時可以突破判決的主文？如果法律及民事判決能明確親權保障的行為規范、宣示行為后果，同時，法院在執行探望權判決時也能切實考慮“執行難”問題，便能夠讓法律更好地發揮定分止爭的功能，成為社會矛盾綜合治理的重要一環。

此外，確認優先受償權的判項，在性質上也應當是給付判決。舉個我國實踐中常見的例子，比如，“確認中鐵建工集團有限公司在西寧世紀佳和房地產開發有限公司應支付工程款……元的范圍內，對中鐵建工集團有限公司承建的……工程折價或拍賣所得的價款享有優先受償權”，或者，“以工程款……元為限，對北京中城輝煌房地產開發有限公司為建筑物所有權人的……樓范圍內的案涉工程折價或者拍賣的價款優先受償”，這些涉及擔保物權的訴的聲明和判決主文，雖然看起來是對優先受償權有無的確認（無論在文義上是否出現“確認”字樣），但實質仍是給付判決。在德國訴訟法理上，優先受償的請求被視為給付之訴中的特殊類型即責任之訴（Haftungsklage），在尋求債權清償的實體法目的下，將請求對象指向對強制執行的容忍（Duldung der Zwangsvollstreckung），即要求債務人承受其特定財產被強制執行的后果。將優先受償請求定性為給付之訴，原因在于，雖然責任之訴針對的是被告（債務人）的特定財產，而不是債務人以其責任財產對債權人的給付行為，但是在執行程序中責任之訴與金錢給付請求無異，責任之訴的判決本身也可以作為執行依據。至于“容忍”的用語似乎與前述停止侵害之訴有相似之處，但是此時“容忍”的實質仍然是與金錢債權執行相同的財產查控與變現措施，而與停止侵害判決執行中的罰款、拘留、遲延履行金明顯不同。此外，從文義上看，確認擔保責任的請求、確認責任數額的請求，雖然與優先受償請求有相似之處，但屬于確認之訴，因為確認的對象是法律關系甚至某種事實本身。

之所以要區分不同的訴訟類型，一個重要原因在于，通常認為只有給付判決才能成為執行依據并具有強制執行力，確認判決則相反。因此，在判決主文缺乏給付的明確要求時，單純從民事訴訟法理出發，應堅持確認判決不具有執行力這一基本原理。但是，我國司法實踐中有數量可觀的案件，在案件審理和主文撰寫中，對于確權之外的給付要求語焉不詳。為了避免不必要的訟累、避免浪費各方資源，目前實務界的主流觀點認為，此類判決也滿足立案執行的條件，具有與給付判決相同或相似的執行力。但是，從裁判技術應當促進裁判質量提高這一制度功能來看，只有給付判決才有執行力的觀點，遵循了民事訴訟法理，說服力更強。但是目前在我國，嚴格區分確認和給付判決的裁判技術仍未深入人心，學界很難簡單地基于理論上的周延，無視我國的現實需求。

綜合以上兩方面的考量，對于具有給付內容的確認判決，筆者認為當下司法實踐要做到事前和事后兩個層面：在事前層面，提倡本應成為給付判決的判決在主文中寫明給付要求，這樣就不會有討論確認判決執行力的必要；在事后層面，通過挖掘訴訟資料和裁判理由，拓寬對主文內容的解釋，在“確認”的名義下找到“給付要求”的實質，而不是一般性地直接認定確認判決或多個判項中的確認性判項有執行力。對判決內容作解釋，是審判法官當然有的權力，這里的審判法官包括上訴法官、另案的審判法官和執行法官。僅參考德國法可見，法官有權解釋民法上的意思表示，有權解釋訴訟行為，這些都與法官解釋判決內容的權力相類似。在例外情形下確認判決具有執行力，但其要滿足的核心標準在于：判決雖然以“確認”為名，真實的意思卻是同時向被告發出給付的命令。在筆者看來，例外情形的認定可能十分困難，需要適用的標準與就判決主文能否裁定補正需要考慮能否構成顯然錯誤的情況相同。此時需要考慮個案中極特殊的具體情況，而不能僅僅以司法便利為由，畢竟對于本就判錯的案件，仍應通過審級制度糾錯為宜。嚴格意義上看，這其實只是在例外情況下通過在確認判決中識別出給付判決的“真意”，間接地承認了確認判決的執行力。

與此類似的情況比如《民事訴訟法》第233條規定的執行回轉程序，當執行責令返還財產的給付命令時，也涉及執行依據是撤銷“據以執行的判決、裁定和其他法律文書”的新文書還是執行回轉裁定本身的問題。新文書僅包括撤銷原判、駁回訴訟請求兩個判項，而沒有給付內容；執行回轉裁定則直接增加了“責令取得財產的人返還”的給付要求，但是與執行通知（《民訴解釋》第482條第2款）一樣，“責令”命令本身并不能增加額外的實體法內容，而更多是純粹程序法上的要求。如果能將返還財產的內容解釋為新文書的題中應有之義，那么就實現了在確認判決中解釋出給付命令、從而構成實質上的給付判決的目標。于是，本來僅有形成內容（撤銷原判）與確認內容（駁回訴訟請求）的新文書也能成為執行依據，效果上與增設一審終審、作為特殊訴訟程序的執行回轉之訴相類似。

與此不同，實踐中房屋權屬更正登記倒逼法院啟動執行程序的問題，并不能證成確權判決具有執行力。依照《不動產登記暫行條例實施細則》第19條第1款和第2款第1項的規定，依法院、仲裁機構法律文書辦理不動產更正登記，存在當事人申請更正和依法院囑托登記這兩種情形。如果相關登記部門要求當事人一律通過法院出具協助執行通知書才能更正登記，那么在本應可以依據確權判決即可更正登記的登記錯誤案件中，當事人卻不得不申請法院強制執行。這與我國相關行政機關內部的操作流程有關，更適于通過督促其改正這類民事司法外部配套制度來解決，而不必通過擴張確權判決的執行力來迂回處理。此外，實務中還可能出現的情況是，在原告請求對房屋確權時，無論法院是否主動向原告釋明并讓其明確訴訟請求，法院都可能根據案情將訴訟請求解釋為要求過戶的給付請求。此時，如果法院作出支持原告請求的判決，該判決是給付判決，而不涉及確認判決可否執行的問題。

給付之訴在民事實體法與程序法學術研究與實務操作中，既常見又重要，就給付之訴展開的基礎理論探討，令人有“常論常新”之感。本文結合對大陸法系相關經驗的考察及對我國理論主張與實務做法的觀察，有以下四點結論：

首先，在給付之訴中，對給付內容的確認與對先決法律關系的確認應當分離。給付請求的成立以合同關系有效為前提，但給付本身與先決法律關系是兩個相互聯系、相互區別的不同事項。給付判決中認定合同有效的結論是否產生既判力的問題，取決于我們如何理解《民訴解釋》第247條第1款第3項的規定，即“后訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果”，也與我國實務中法院依職權審查合同效力的做法直接相關。

其次，針對行為的給付請求具有特殊性。停止侵害之訴對應針對不作為給付內容的終局判定。與之相對，先予執行與行為保全制度則針對不作為給付內容的臨時性救濟，行為保全制度就不作為給付內容而言能夠替代先予執行制度。人格權禁令制度可能對應實體訴訟程序、行為保全或者獨立的新型程序，其確定性仍有待未來具體制度的落實與踐行。

再次，繼續履行判項可能構成不同類型的判決。無論是基于判項本身還是判決書的其他部分，給付內容明確的繼續履行判項可以構成給付判決?？紤]到合同有效性事項在給付判決中能構成裁判理由，給付內容無法得到明確的繼續履行判項也可以對應確認合同有效的判決。

最后，給付判決與確認判決的區別在于，判決主文是確認給付內容存在，還是直接要求被告為或不為一定的給付行為。探望權訴訟和確認優先受償權訴訟具有給付內容的要求，應屬于給付之訴，相應地，判決也是給付判決。確認判決原則上不應具有執行力，但考慮到我國司法現狀與現實需求，可以通過解釋的方法，在“確認”的名義下找到“給付要求”的實質內容，從而在例外情況下間接承認確認判決的執行力。