01合同效力制度的發展

 合同是最為常見的民事法律行為，合同效力的認定也是司法實踐中最為常見的疑難問題之一。從民事立法關于民事法律行為或者合同效力的規定看，我國合同效力制度在不斷完善。1982年7月1日施行的《中華人民共和國經濟合同法》（以下簡稱《經濟合同法》）和1985年7月1日施行的《中華人民共和國涉外經濟合同法》（以下簡稱《涉外經濟合同法》）采取有效合同與無效合同的“二分法”，并對合同無效的具體情形作了明確規定（《經濟合同法》第7條，《涉外經濟合同法》第9條、第10條）。1987年1月1日施行的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）將民事法律行為界定為“公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為”（第54條），采取合同“有效、無效、可撤銷或可變更、效力待定”的模式，不僅明確規定了民事法律行為應當具備的條件（第55條），而且就無效的民事行為、可變更或者可撤銷的民事行為的具體情形以及無權代理實施民事行為的效力分別進行了規定（第58條、第59條、第66條），并規定民事法律行為可以附生效條件（第62條）。1999年10月1日施行的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）專章對合同效力進行了規定（第三章），采取的是“有效、無效、可撤銷或可變更、效力待定、未生效”的模式，在規定“依法成立的合同，自成立時生效”的同時，明確“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定”（第44條）。此外，與《民法通則》比較，《合同法》不僅縮小了合同無效的范圍，例如將限制民事行為能力人超出民事行為能力訂立的合同從無效修改為可撤銷或者可變更（第47條）、將違法無效的合同限制在“違反法律、行政法規的強制性規定”（第52條），而且增設了合同效力待定的情形，例如將無權代表和無權處分訂立的合同規定為效力待定的合同（第50條、第51條）。2017年10月1日施行的《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）首先將民事法律行為界定為“民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為”，且與《合同法》相比較，不再承認可撤銷法律行為的可變更，從而形成“有效、無效、可撤銷、效力待定、未生效”的模式；其次根據理論界與實務界形成的共識，不僅對違反法律、行政法規的強制性規定導致法律行為無效作出例外規定（第153條第一款），而且將“損害社會公共利益”修改為“違背公序良俗”（第153條第二款），并在刪除“以合法形式掩蓋非法目的”導致合同無效的同時，增設通謀虛偽表示的法律行為無效，但被隱藏法律行為的效力應按有關法律處理的規定（第146條）。

2021年1月1日施行的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）全面繼受了《民法總則》的規定，并在刪除與《民法總則》有重復或者有沖突的規定的基礎上，將《合同法》納入《民法典》作為合同編，但在合同效力問題上，《民法典》合同編還總結了司法實踐積累的經驗，將司法解釋的有關規定吸收到《民法典》，主要表現如下：一是刪除《合同法》第44條第二款規定的“登記”，僅規定“依照法律、行政法規的規定，合同應當辦理批準等手續的，依照其規定”，并就未經行政審批的合同效力及報批義務的履行與救濟作出明確規定（第502條）；二是刪除《合同法》第51條關于無權處分效力待定的規定，同時在“買賣合同”一章增設因出賣人未取得處分權致使標的物所有權不能轉移的，買受人可以解除合同并請求出賣人承擔違約責任的規定（第597條）。

   《民法典》編纂完成后，最高人民法院對標《民法典》，就以往制定的司法解釋進行了全面清理，廢止或者修改了與《民法典》有沖突的規定，刪除了與《民法典》有重復的規定，保留了與《民法典》的內容與精神相一致且仍具實踐意義的規定。就合同效力問題而言，較為重要的變化有：一是為避免與《民法典》第597條重復，修改《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同解釋》），刪除該解釋第3條關于無權處分不影響合同效力的規定；二是修改《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《土地使用權解釋》），刪除該解釋第11條關于未經批準的劃撥土地使用權轉讓合同無效的規定；三是修改《最高人民法院關于破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復》（以下簡稱《破產財產批復》），將該批復關于未經批準的劃撥土地使用權抵押無效的規定修改為未經審批不影響合同的效力，并明確“國有企業以關鍵設備、成套設備、建筑物設定抵押的，如無其他法定的無效情形，不應當僅以未經政府主管部門批準為由認定抵押合同無效”。

此外，最高人民法院在清理與擔保制度有關的司法解釋的基礎上，新制定了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔保解釋》），就擔保合同的效力認定進行了大量規定，較為重要的有：其一，明確法定代表人違反《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第16條的規定未經公司決議對外提供擔保，構成無權代表，除構成表見代表外，該代表行為對公司不發生效力（第7條），并對無須公司決議的情形以及上市公司提供擔保的效力認定作了規定（第8條、第9條）；其二，明確當事人以所有權、使用權不明或者有爭議的財產抵押、以依法被查封或者扣押的財產抵押或者以依法被監管的財產抵押，不影響抵押合同的效力（第37條）；其三，明確以違法的建筑物抵押的，抵押合同無效，但是一審法庭辯論終結前已經辦理合法手續除外，并規定當事人以建設用地使用權依法設立抵押，抵押人以土地上存在違法的建筑物為由主張抵押合同無效的，人民法院不予支持（第49條）；其四，規定抵押人以劃撥建設用地上的建筑物抵押或者劃撥建設用地使用權抵押，當事人以該建設用地使用權不能抵押或者未辦理批準手續為由主張抵押合同無效或者不生效的，人民法院不予支持（第50條）。

    值得注意的是，因《民法典》施行后，《民法通則》和《合同法》被廢止，故最高人民法院在清理相關司法解釋時廢止了《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋一》）、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋二》），但未來得及制定新的司法解釋?？紤]到這三部司法解釋的大量規定與民法典的內容和精神并不沖突，且對司法實踐仍具有指導意義，最高人民法院于2021年4月6日發布《全國法院貫徹實施民法典工作會議紀要》，明確《民通意見》《合同法解釋一》《合同法解釋二》的實體性規定在與《民法典》及有關法律不沖突且在司法實踐中行之有效的情況下，人民法院可以在裁判文書說理時闡述（第1~12條）。據此，上述司法解釋關于重大誤解、欺詐、脅迫的認定等規定，對當前的人民法院認定合同效力，仍具有指導意義。此外，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規定》就民法典的溯及力問題作出了全面規定，指出“民法典施行前成立的合同，適用當時的法律、司法解釋的規定合同無效而適用民法典的規定合同有效的，適用民法典的相關規定”（第8條），從而為人民法院解決新舊法律的銜接適用問題提供了依據。

    總之，以《民法典》及相關司法解釋為基礎，我國民法已經形成高度科學的合同效力制度，從而構建了較為復雜的合同效力體系。為此，有必要對影響合同效力的各種因素進行全面分析，進而為準確適用《民法典》及其司法解釋的相關規定提供理論指導。

     從《民法典》及相關司法解釋的規定來看，我國民法將影響合同效力的因素區分為有效要件和生效要件：前者是指合同發生法律約束力所必須具備的條件；后者則是合同實際發生當事人所追求的法律效力應具備的要件。顯然，合同只有具備有效要件，才能發生當事人所追求的法律效力。也就是說，合同有效是我們判斷合同是否生效的前提。一般情形下，合同具備有效要件，也就可以發生當事人所追求的法律效力，但是在特殊情形下，合同有效但卻暫時不能發生當事人所追求的法律效力亦即履行效力，例如當事人就合同發生效力約定了條件或者期限，再如法律、行政法規規定合同只有經過行政部門審批才能發生效力?！睹穹ǖ洹返?02條第一款規定：“依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外?！边@里所謂“依法成立”，應指合同具備有效要件，即具備《民法典》第143條規定的有效條件；所謂“法律另有規定”，應指《民法典》第502條第二款規定的“依照法律、行政法規的規定，合同應當辦理批準等手續”的情形；所謂“當事人另有約定”，是指當事人根據《民法典》第158條、第160條的規定為合同生效約定了條件或者期間。

    可見，合同的“有效要件”是所有合同發生效力都必須具備的要件，但我們在討論“生效要件”時，針對的并非所有合同，而是特殊情形下的合同，如附生效條件或期限的合同以及須經行政審批的合同?；诖?，我們也可以將合同的有效要件稱為一般生效要件，而特殊情形下合同發生法律效力所應具備的要件，則為特別生效要件。合同只有具備有效要件（一般生效要件），才有討論是否具備特別生效要件的必要。需要特別指出的是，雖然合同具備有效要件是合同發生效力的必要條件，且合同欠缺有效要件也常常是合同被認定無效的原因，但這并不意味著合同不具備有效要件（一般生效要件），就必然導致合同無效。例如《民法典》第143條規定民事法律行為應當具備有效條件之一是“意思表示真實”，但這是不是意味著當事人的意思表示不真實就必然會導致合同無效呢？顯然不是。根據《民法典》關于意思表示的規定，意思表示不真實有多種情形，有的是意思表示不自由（如受欺詐、脅迫），有的是意思與表示不一致（重大誤解），也有的是通謀虛偽表示。對于因欺詐、脅迫或者重大誤解實施的法律行為，《民法典》并非規定該行為當然無效，而是賦予一方當事人合同撤銷權，由其決定是否請求人民法院或者仲裁機構撤銷合同。只有在當事人請求人民法院或者仲裁機構撤銷合同后，合同才溯及到成立之時無效，否則，合同就是有效的。就此而言，《民法典》第143條雖然列舉了民事法律行為的有效要件，但卻不能通過對該條的反對解釋來認定合同效力。實踐中，有人依據《民法典》第143條的規定，以當事人意思表示不真實為由直接認定合同無效，這就會架空《民法典》第144條至第154條關于民事法律行為效力認定的具體規定。

    問題是，在合同具備有效要件（一般生效要件）但不具備特別生效要件的情況下，合同的效力狀態如何呢？對于附生效條件或者生效期限的合同，在條件成就或者期限到來之前，合同處于有效但未生效的狀態，自無疑問。但是，對于須經批準的合同，在審批機關對合同予以批準前，合同效力狀態如何，則存在理解上的難度。由于合同須經批準才能生效亦屬法律、行政法規的強制性規定，因此，在以前的實踐中，不少人以當事人未辦理報批手續構成違反法律、行政法規的強制性規定為由，認定未經批準的合同為無效合同。顯然，這種做法誤將合同的特別生效要件當作有效要件（一般生效要件）。根據《民法典》第143條的規定，民事法律行為不得違反法律、行政法規的強制性規定為該行為的有效要件，即一般生效要件，而批準手續是合同的特別生效要件。盡管合同須經批準也屬于法律、行政法規的強制性規定，但既然法律已將審批作為特別生效要件，自應適用《民法典》第502條的規定，認定未辦理批準手續的合同為未生效合同，而非無效合同。

     未生效合同與無效合同究竟有何區別？如果我們將未生效合同界定為合同具備有效要件（一般生效要件）但不具備特別生效要件，則根據《民法典》的相關規定，未生效合同因已“依法成立”而不僅“對當事人具有約束力”（第119條），而且應“受法律保護”（第465條）。這顯然與無效合同有根本性的區別，因為根據《民法典》第155條的規定，無效合同“自始沒有法律約束力”?？梢?，未生效合同已經具備法律約束力，只是不能發生當事人所追求的法律效力，即一方當事人無法請求另一方當事人履行合同約定的主要義務。

從《民法典》的規定看，未生效合同所具有的法律約束力首先表現為“行為人非依法律規定或者未經對方同意，不得擅自變更或者解除民事法律行為”（第136條第二款）；其次，在附生效條件合同的場合，未生效合同的法律約束力還表現為“當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已經成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就”（第159條）；最后，須經批準的合同在被審批機關批準前，雖然合同尚未生效，但“不影響合同中履行報批等義務條款以及相關條款的效力”，“應當辦理申請批準等手續的當事人未履行義務的，對方可以請求其承擔違反該義務的責任”（第502條第二款）。據此，在合同有效但未生效的情況下，合同所具有的法律約束力不僅可以產生任何一方當事人不得擅自變更或解除合同以及不得惡意阻止或促成條件成就的消極義務，還可產生負有報批義務的一方履行報批手續等積極義務。

     問題是，負有報批義務的當事人違反報批義務，究竟應承擔何種性質的責任？《民法典》編纂完成前，因《合同法》未就報批義務以及當事人違反報批義務的后果作明確規定，故實踐中對于報批條款的效力、違反報批義務是否應承擔民事責任等問題，存在不同的意見?！逗贤ń忉尪返?條試圖有所作為，將違反報批義務的行為界定為《合同法》第42條第（三）項所稱“其他違背誠實信用原則的行為”，并據此規定“人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續；對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任”。這一規定讓不誠信履行報批手續的當事人無法輕松躲避責任，當然是一種進步，但是，從責任性質上看，該條確立的賠償責任似屬締約過失責任，在范圍上比違約責任的要小很多，不足以讓惡意違約者付出應有的代價，其打完“兩害相權取其輕”的算盤后，可能仍然會選擇不履行報批義務。為此，最高人民法院于2010年發布的《關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》（以下簡稱《外商投資企業解釋一》）在規定“合同因未經批準而被認定未生效的，不影響合同中當事人履行報批義務條款及因該報批義務而設定的相關條款的效力”（第1條第二款）的基礎上，采取“兩步走”的措施對違反報批義務的行為進行救濟：第一步，外商投資企業股權轉讓合同的受讓人可以訴請轉讓方與外商投資企業履行報批義務（第6條第一款）；第二步，如果轉讓方和外商投資企業拒不根據人民法院生效判決確定的期限履行報批義務，受讓方可另行起訴，請求解除合同并賠償損失，且賠償損失的范圍包括股權的差價損失、股權收益及其他合理損失（第6條第二款）。顯然，這一規定采取的是違約責任的思路，且這一思路已被《民法典》第502條第二款所采納。據此，《民法典》施行后，應認定當事人違反報批義務所承擔的責任在性質上屬于違約責任。至于違約責任的承擔方式，亦可參照《外商投資企業解釋一》的規定，分兩步進行：先由合同相對人請求負有報批義務的一方繼續履行報批義務，在其拒不執行法院判決的情形下，再請求其承擔違約損害賠償責任。另外，需要說明的是，如果負有報批義務的當事人雖然履行了報批義務，但審批機關沒有批準，此時合同將確定不發生當事人所追求的法律效力，而繼續維持合同的法律約束力亦無必要，應允許當事人請求解除合同。2019年最高人民法院發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）第39條、第40條對于上述問題均有明確規定，此處不再贅述。

    無論是《合同法》還是《民法典》，均將影響合同效力的批準手續限制在“法律、行政法規”有規定的情形下。據此，如果批準手續并非“法律、行政法規”的規定而是地方性法規或者行政規章的規定，自不能將批準手續作為影響合同生效的要件。當然，此時批準手續雖然不影響合同的效力，但卻可能會影響合同的履行或者權利的變動，因為當事人在未獲得批準手續前，可能無法完成合同約定的義務。

    在法律、行政法規不僅規定當事人應當辦理批準手續，且明確規定合同自批準時生效時，例如《中華人民共和國礦產資源法》第6條規定當事人轉讓探礦權、采礦權須經批準，《探礦權采礦權轉讓管理辦法》第10條進一步規定“批準轉讓的，轉讓合同自批準之日起生效”，批準手續的完成當然是合同的特別生效要件，未經批準，則合同未生效。有疑問的是，在法律、行政法規僅規定當事人應當辦理批準手續，未明確規定合同自批準時生效時，批準手續是否構成合同的特別生效要件？此外，與《合同法》第44條第二款同時列舉批準與登記不同，《民法典》第502條僅列舉了批準，未再規定登記，但也在批準后保留了一個“等”字，這就帶來如下問題：在法律、行政法規僅規定當事人應當辦理登記手續，但未明確規定合同以登記為生效要件的情況下，登記是否構成合同的特別生效要件？筆者認為，上述兩個問題，都涉及區分原則的適用。

     我國民法最早確立區分原則，就是為了解決《合同法》第44條第二款的法律適用。由于《合同法》第44條第二款將登記與批準同時列舉為影響合同生效的要件，導致司法實踐常常誤將未辦理不動產登記的買賣合同、抵押合同等認定為未生效合同，從而嚴重影響到當事人的交易安全。為此，《合同法解釋一》第9條規定：“依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移?！笨梢?，該條在確立未生效合同這一概念的同時，嚴格區分了批準和登記。根據這一規定，法律、行政法規規定的登記在法律性質上可以區分為兩類：一類是行政審批性質的登記；另一類則是公示方式性質的登記，如不動產登記。顯然，《合同法》第44條第二款所稱登記，應僅指行政審批意義上的登記。此種性質的登記不僅在數量上較少，且往往與批準規定在一起，例如國務院發布的《中華人民共和國外匯管理條例》第19條第一款規定：“提供對外擔保，應當向外匯管理機關提出申請，由外匯管理機關根據申請人的資產負債等情況作出批準或者不批準的決定；國家規定其經營范圍須經有關主管部門批準的，應當在向外匯管理機關提出申請前辦理批準手續。申請人簽訂對外擔保合同后，應當到外匯管理機關辦理對外擔保登記?！边@里的登記，自應理解為行政審批性質的登記，而非公示方式性質的登記，故當事人未辦理登記，在后果上應與未辦理批準作相同處理。與此不同，盡管《中華人民共和國土地管理法》《中華人民共和國房地產管理法》均規定土地使用權或者房屋所有權發生變動，當事人應辦理登記，但由于不動產登記僅僅是不動產物權的公示方式，其目的在于保護第三人的交易安全，因此只有發生物權變動，才有登記的必要，而買賣合同僅在當事人之間發生效力，故應將登記作為物權變動的生效要件，而非買賣合同的生效要件。

    盡管《合同法解釋一》第9條在將登記進行類型化的基礎上確立了區分原則，即嚴格區分原因行為與物權的變動，明確將不動產登記作為物權變動的要件，而非原因行為的生效要件，但是，由于《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）第41條明確規定抵押合同自登記時生效，故即使依據《合同法解釋一》第9條，亦應認為未辦理登記的抵押合同為未生效合同。為徹底解決這個問題，《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第15條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力?！憋@然，這一規定不僅適用于不動產買賣，也適用于不動產抵押，且根據《中華人民共和國立法法》第93條關于“有利溯及”的規定并參照《合同法解釋一》第3條，這一規定亦應適用于《物權法》施行前訂立的不動產抵押合同。

    由于法律、行政法規規定的登記在法律性質上大多是各種民事權利的公示方式，行政審批性質的登記極為罕見，且《中華人民共和國外匯管理法》并未明確將批準或者登記作為對外擔保合同的生效要件，而隨著《境內機構對外擔保管理辦法》的廢止和《跨境擔保外匯管理規定》的實施，國家外匯管理部門就對外擔保的管理也已過渡到程序性審核，《民法典》未再將登記與批準并列規定為影響合同生效的要件，也就可以理解了。就此而言，《民法典》施行后，登記僅僅是權利變動的要件，而非合同的生效要件。至于法律、行政法規雖然規定當事人應當辦理批準手續，但沒有明確規定合同自批準時生效，批準手續是否影響合同效力的問題，作為一種可供選擇的方案，在涉及民事權利變動的交易中，亦可貫徹區分原則，即認為批準手續只是合同履行或者權利變動的要件，而非合同的生效要件。也正因如此，《民法典擔保解釋》不僅未繼續將批準或者登記作為影響對外擔保合同效力的因素予以規定，而且明確規定抵押人以劃撥土地上的建筑物抵押或者以劃撥土地使用權抵押，當事人均不得以未經批準為由主張抵押合同無效或者未生效?！镀飘a財產批復》的修改以及原《土地使用權解釋》第11條的刪除，亦旨在表達上述思路。

    需要說明的是，雖然上述司法解釋基于區分原則，沒有將批準手續作為轉讓合同或者抵押合同的生效要件，但只有在當事人已經完成登記手續后，才能認定當事人已經取得相應的物權。也就是說，批準手續雖然不影響合同的效力，但當事人是否辦理批準手續，可能會影響登記機構是否辦理登記，從而影響到物權的變動。例如，在當事人以劃撥方式取得的建設用地使用權抵押的情形下，《民法典擔保解釋》第50條在規定抵押人不得以未辦理批準手續為由主張抵押合同無效或者不生效的同時，亦明確規定只有在已經辦理抵押登記的情況下，債權人才能主張行使抵押權。

    此外，值得注意的是，在當事人無權處分的情形下，雖然《民法典》亦貫徹區分原則，未再將處分權作為影響買賣合同、抵押合同等原因行為的生效要件，但這并不意味著買賣合同、抵押合同等原因行為有效，且當事人已經交付標的物或者辦理登記，物權就一定會發生變動。根據《民法典》第311條的規定，處分權雖然不影響買賣合同的效力，但卻會影響物權的變動——在行為人無權處分的情形下，如果行為人事后沒有取得處分權或者得到權利人的追認，而受讓人也不滿足善意取得的條件，則真正權利人有權追回標的物，這就意味著物權沒有發生變動。也就是說，合同有效加上交付或者登記，僅僅是物權變動的必要條件，但不是充分條件。物權發生變動，除合同有效并完成公示方式外，還需要行為人有處分權。

     前文述及，法律、行政法規規定合同須經批準才能生效雖然也是法律、行政法規的強制性規定，但在未經批準的情況下，人民法院不能依據《民法典》第153條的規定直接認定合同無效，而只能適用《民法典》第502條認定合同未生效。究其原因，在于法律將批準作為合同的生效要件，系立法者授權審批機關針對具體的特定合同作出行政許可，進而由其決定該合同是否生效，這不同于立法者通過法律、行政法規的強制性規定就行為人能否實施某類法律行為直接作出禁止或者命令。問題是，在法律規定當事人從事某一類型的交易需要特定資質或者許可的情況下，如果行為人未通過前置性的審批獲得相應的資質或者許可，究竟是應適用《民法典》第153條，還是應適用《民法典》第502條？筆者認為，《民法典》第502條所稱批準，針對是具體的特定合同，不包括前置性的審批，因此當事人未通過前置性審批獲得從事某類交易所需的資質或者許可，應適用《民法典》第153條認定合同效力。基于此，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房買賣合同解釋》）第2條規定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效?！痹偃?，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建設工程合同解釋一》）亦將承包人取得相應資質和發包人取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續作為建設工程合同的有效要件，明確規定承包人沒有資質或者超越資質訂立的建設工程合同和發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續訂立的建設工程合同均無效。不過，值得注意的是，盡管司法解釋如此規定，但當事人未取得相應的資質或者許可，是否必然導致合同無效，則不僅涉及《民法典》第153條的適用，還涉及誠信原則的適用。關于這一點，容后詳述。

    《民法典》第153條在規定民事法律行為因違反法律、行政法規的強制性規定而無效的同時，還規定：“但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外?！边@就給法律適用增加了難度：究竟應當如何判斷某一法律、行政法規的強制性規定是否導致民事法律行為無效？顯然，《民法典》之所以如此規定，是因為理論界與實務界均認為應嚴格限制合同無效的范圍，不僅要將影響合同效力的強制性規定限制在“法律、行政法規的強制性規定”，而且要將法律、行政法規的強制性規定區分為效力性強制性規定和管理性強制性規定，僅在法律行為違反效力性強制性規定時，才導致民事法律行為無效。問題是，如何區分效力性強制性規定和管理性強制性規定呢？筆者認為，之所以要將強制性規定區分為效力性強制性規定和管理性強制性規定，是因為在有些情形下，違法行為對法秩序的破壞較為輕微，僅須使違反強制性規定的當事人承擔公法上的責任（如行政處罰），即可實現該強制性規范的規范目的，而在有些情形下，違法行為對法秩序的破壞較為嚴重，不僅應使違反強制性規定的當事人承擔公法上的責任，還應否定當事人實施的民事法律行為的效力，才能實現該強制性規范的規范目的。就此而言，我們在區分效力性強制性規定和管理性強制性規定時，應注意以下幾個方面：

    其一，將強制性規定區分為效力性強制性規定和管理性強制性規定，是針對公法上的強制性規定而言的，因為只有違反公法上的強制性規定，才存在當事人須承擔公法責任（管理）問題。當然，私法上也存在強制性規定，但私法上的強制性規定通常是賦權性的規定和強行性的規定，且當事人違反私法上強制性規定的法律后果極為復雜，不能簡單評價為合同有效和合同無效。所謂賦權性規定，是指用于判斷當事人在私法上是否有權實施某一行為的規定，例如法律關于無權處分、無權代理或者無權代表的規定等；所謂強行性規定，則是相對于任意性規定而言的，前者是指當事人不得以意思表示排除其適用的規定，例如法律關于訴訟時效的規定，后者則是指當事人的意思表示可排除其適用的規定。由于合同法采合同自由原則，故合同法上的多數規定被認為是任意性規定，只有在當事人沒有特別約定時，合同法的規定才適用，否則，即應根據當事人的約定來認定當事人之間的權利義務關系，但物權法采物權法定原則，因此物權法上的多數規定被認為是強行性規定，當事人之間關于物權類型或者內容的約定如果違反物權法定原則，即不能發生物權法上的效力，其是否具有合同法上的效力，則取決于是否符合合同的有效要件和特別生效要件?？傊?，無論是賦權性規定還是強行性規定，《民法典》往往已就當事人違反該規定的法律后果作出明確規定，因而不能通過適用《民法典》第153條來認定法律行為的效力。例如，《民法典》已就無權代表的效力認定作出規定，因此，在公司法定代表人違反《公司法》第16條未經公司決議越權提供擔保的情形下，自應根據《民法典》第61條、第504條的規定認定擔保合同的效力，而不能簡單將《公司法》第16條認定為效力性強制性規定或者管理性強制性規定，再在此基礎上依據《民法典》第153條判斷違反該規定所訂擔保合同的效力。為此，《民法典擔保解釋》延續《九民紀要》的基本思路，就公司法定代表人越權擔保的效力認定以及責任歸屬問題作出了明確規定，以避免司法實踐長期陷入效力性強制性規定與管理性強制性規定之爭而不能自拔。再如，《民法典》第399條規定所有權、使用權不明或者有爭議的財產以及依法被查封、扣押、監管的財產均不得抵押。實踐中，在當事人以上述標的物進行抵押時，有的法院即以當事人違反法律、行政法規的強制性規定為由認定抵押合同無效。筆者認為，《民法典》第399條的這兩項是賦權性規定：抵押人以所有權、使用權不明或者有爭議的財產進行抵押，既可能有權處分，也可能構成無權處分，而無論是有權處分還是無權處分，都不應影響抵押合同的效力，但在抵押人無權處分時，債權人須依據善意取得制度取得抵押權；而在抵押人以依法被查封、扣押、監管的財產進行抵押的場合，僅抵押人對標的物的處分權受到限制，自更不應認定抵押合同無效，在查封、扣押、監管措施解除后，抵押權人即可主張行使權利。此即《民法典擔保解釋》第37條的基本思路。

    其二，判斷某一公法上的強制性規定究竟是效力性強制性規定還是管理性強制性規定的依據應是該強制性的規范目的。在以往的司法實踐中，不少法官直接依據《合同法解釋二》第14條關于“合同法第五十二條第（五）項規定的‘強制性規定’，是指效力性強制性規定”的規定，即認定某一強制性規定是管理性強制性規定而非效力性強制性規定，這顯然是倒果為因的做法，因為將強制性規定區分為效力性強制性規定與管理性強制性規定是法官在對某一強制性規定進行分析后所得到的結果，而非認定規范性質的原因。正因如此，《九民紀要》第30條第二款明確規定：“人民法院在審理合同糾紛案件時，要依據《民法總則》第153條第一款和合同法司法解釋（二）第14條的規定慎重判斷‘強制性規定’的性質，特別是要在考量強制性規定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎上認定其性質，并在裁判文書中充分說明理由?！毙枰f明的是，法官在判斷某一強制性規定究竟是管理性強制性規定還是效力性強制性規定時，由于涉及對強制性規定的規范目的進行認定，必然帶有很強烈的價值判斷（主觀性），因此很難保證裁判的統一性，這在各個國家或者地區都是難以完全避免的。但盡管如此，只要法官在裁判文書中從強制性規定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等方面進行充分說理，就能在一定程度上形成共識，進而有效防止法官裁量權的濫用。此外，為將已經取得的共識和經驗固定下來，并為人民法院審理相關案件提供參考，《九民紀要》第30條第二款進一步規定：“下列強制性規定，應當認定為‘效力性強制性規定’：強制性規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣；違反特許經營規定的，如場外配資合同；交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批準的交易場所之外進行期貨交易。關于經營范圍、交易時間、交易數量等行政管理性質的強制性規定，一般應當認定為‘管理性強制性規定’?！?/span>

    其三，在認定合同因違法無效時，還應當注意與誠實信用原則的協調。前面談到，當事人如果違反的是法律、行政法規關于前置性審批的規定，則應根據《民法典》第153條認定合同效力，且相關司法解釋也明確規定當事人未取得相應資質或者許可，所訂立的合同應被認定無效，除非當事人在一審法庭辯論終結前取得相應的資質或者許可。問題是，從公法的角度看，取得相應資質或者許可往往是一方當事人的法定義務，若該當事人本可取得相應資質或者許可，但因合同被認定無效對其更加有利而不申請相應資質或者許可，再以沒有取得相應資質或者許可為由主張合同無效，就是極其不誠信的行為，法律自無保護的必要。也就是說，誠信原則是民法上的“帝王條款”，應優先得到適用。例如，開發商與購房人簽訂了商品房預售合同，且房屋已經交付使用，后因房屋價格暴漲，開發商遂以自己在訂立合同時沒有取得商品房預售許可且在一審法庭辯論前仍未取得預售許可為由主張合同無效，并請求購房人返還房屋。對于此類案件，筆者的意見是，人民法院應通過征詢房屋管理部門的意見，審查案件是否存在所售房屋為違章建筑等極端情形，從而判斷開發商是否有獲得預售許可的可能性，如果開發商本可獲得預售許可卻故意不向房屋管理部門申請預售許可，導致其在一審法庭辯論終結前仍未獲得預售許可，則不應支持其訴訟請求。類似情形在建設工程合同糾紛案件中也較為常見，為此，《建設工程合同解釋一》第3條在第一款將發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續作為認定合同無效的依據的同時，于第二款明確規定：“發包人能夠辦理審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持?！?/span>在處理商品房買賣合同案件時，亦應類推適用這一規定，對不誠信的開發商進行私法上的制裁。

      對合同“違法性”問題的認識，在我國的法治實踐中幾經變遷。根據《民法通則》第58條的規定，違反法律或公共利益的合同無效，但未對“法律”進行界定。司法實踐中多從廣義的角度理解“法律”，不管合同違反的是哪一層級的法律，也不管違反的是什么性質的法律規范，一概認定無效。在一些判決中，甚至將違反一些根本不屬于法律范疇的規范性文件的合同都認定為無效。20世紀90年代前后，在訴訟中被人民法院認定無效的合同占很大的比例。有人或許會認為，不管是哪個層級的規定，民事主體都應該予以尊重，如果簽訂的合同違反了規定，就應該被認定為無效。這種觀點只看到了問題的一方面。問題的另一方面是，一些不誠信守約的當事人，在自己不想履行合同時，往往會從復雜的“規則叢林”中選取一條趁手的規定，主張已經簽訂的合同因違反了該規定而無效，以達到逃避違約責任的目的?！逗贤ā烦浞株P注到了實踐中的這一現象，故在其第52條第（五）項中，嚴格限制了合同因違法而無效的范圍，將導致合同無效的強制性規定限制在“法律、行政法規的強制性規定”范圍內。據此，《合同法解釋一》第4條明確規定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據?！?/span>

     需要說明的是，將導致合同無效的強制性規定嚴格限制在“法律、行政法規的強制性規定”僅僅是限制人民法院以合同違法為由認定合同無效，并不意味著違反地方性法規或者行政規章的合同必然有效。尤其應該看到，《合同法》第52條在規定合同因違法無效的同時，還規定合同因損害社會公共利益而無效，而《民法典》第153條在規定民事法律行為因違法無效的同時，亦規定民事法律行為因違反公序良俗而無效。據此，不少人認為，如果當事人的行為違反地方性法規或者行政規章的強制性規定，雖然不能以違法無效為由認定合同無效，但卻可以損害社會公共利益或者違反公序良俗為由認定合同無效。筆者認為，這一觀點雖然不無道理，但在以損害社會公共利益或者違反公序良俗為由認定合同無效時，仍應十分謹慎，否則，就可能變相擴大違法無效的范圍，從而導致民事立法以及相關司法解釋嚴格限制違法無效范圍的目的落空。

     以借名購房或者借名投資為例，當事人之間簽訂的借名購房協議或者借名投資協議是否因違反地方政府的房屋限購規定或者金融監管部門的監管規定而無效？實踐中，一種意見認為，盡管房屋限購規定和金融監管規定是由地方性法規或者行政規章予以規定，但這些規定涉及國家對房地產市場的宏觀調控和對金融秩序的維護，從而與社會公共利益或者公序良俗有關，故當事人通過借名的方式規避這些規定，必然損害社會公共利益或者違反公序良俗，自應認定借名購房協議或者借名投資協議無效。另一種觀點則認為，在討論借名購房協議或者借名投資協議之前，應先明確借名購房的物權歸屬和借名投資的股權歸屬，因為以借名購房為例，盡管此類協議大多約定所購房屋歸實際出資人即借名人所有，出名人僅僅是代借名人持有房屋或者股權，但由于《民法典》物權編關于不動產物權變動的規定屬于強行性規定，在基于法律行為發生不動產物權變動的情形下，不僅須當事人達成物權變動的合意，而且須辦理登記，否則物權不發生變動，因此，如果僅有當事人關于物權歸屬的約定但因違反限購規定而無法辦理登記，則借名人不能取得所購房屋的所有權，并將面臨房屋可能被出名人處分等巨大的法律風險，這就意味著限購規定的規范目的已經實現，自無再據此認定當事人之間借名購房協議無效的必要，因為人民法院不僅要配合政府對房地產市場的管理，也要公平公正地處理當事人之間的權利義務關系，如果認定借名購房協議無效，就可能引發當事人的不誠信行為，例如在房屋價格暴漲的情形下，出名人可能會以協議無效為由拒絕履行合同或者承擔其他違約責任，進而獲取房屋增值所帶來的巨額利益。筆者傾向于同意后一種觀點，但必須指出，如果當事人以營利為目的，通過借名購房的方式違反“房住不炒”的政策要求，或者所購房屋屬政策性保障住房，則應以違反公序良俗為由認定借名購房協議無效，以全面落實國家對房地產市場的宏觀調控。由于實踐中對類似問題存在較大分歧，須盡快通過司法解釋或指導性案例統一裁判尺度，此處所述僅為統一裁判尺度提供一個思考視角，不足為據。

     同理，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》以及《外商投資企業解釋一》的規定，除非符合股權轉讓的條件，借名投資人不能請求確認其股東地位，這就在一定程度上配合了有關監管規定的實施，因為借名人如果不符合監管規定，就不滿足股權轉讓的條件，亦無法辦理股權變更登記，自然會面臨巨大的法律風險。在此背景下，是否仍有必要以損害社會公共利益或者違反公序良俗為由否定當事人之間借名投資協議的效力，就應當慎重，因為行政規章是行政機關為實施公共管理而制定的規范性文件，必然與公共利益或多或少地存在著一定的聯系，如果僅因行政規章體現了公共利益就將違反規章所訂立的合同都以損害社會公共利益或者違反公序良俗認定無效，則將導致合同無效的強制性會限制在“法律、行政法規的強制性規定”并在此基礎上區分管理性強制性規定和效力性強制性規定，就會變得毫無意義。也正因如此，《九民紀要》第31條指出：“人民法院在認定規章是否涉及公序良俗時，要在考察規范對象基礎上，兼顧監管強度、交易安全保護以及社會影響等方面進行慎重考量，并在裁判文書中進行充分說理?！痹诠P者看來，這里的“充分說理”，并非僅指抽象地分析監管規定是否涉及或者體現公共利益或者公共秩序，而是應深入分析監管的目的，進而回答何以僅在當事人之間發生效力的協議會對公共利益或者公共秩序構成沖擊。以當事人訂立的借名投資協議為例，即使該領域存在“不得代持”的監管規定，也只有在分析完監管機構不僅有必要對公司的持股情況進行監管，也有必要對股東投資入股的資金來源進行監管后，才能以損害社會公共利益或者違反公序良俗為由否定借名投資協議的效力。

      無論是在法律、行政法規對交易行為有強制性規定的場合，還是法律、行政法規要求合同必須經批準才生效的場合，甚至在有地方性法規或者行政規章對交易行為有監管規定的場合，都可能發生當事人通過“陰陽合同”或“黑白合同”來規避行政監管。由于《民法通則》《合同法》將“以合法形式掩蓋非法目的”作為認定民事法律行為無效的依據，因此，在以往的司法實踐中，無論是當事人為規避法律而訂立的以虛假意思表示為內容的“陽合同”或“白合同”，還是體現當事人真實意思表示的“陰合同”或“黑合同”，均被認定無效。

      《民法總則》第146條在規定通謀虛偽表示無效的同時，明確規定“以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理”。這就為處理法律規避行為提供了更加直接的依據?！睹穹倓t》沒有繼續將“以合法形式掩蓋非法目的”作為認定民事法律行為無效的依據。顯然，自《民法總則》施行后，在當事人通過陰陽合同或者黑白合同規避法律時，因“陽合同”或“白合同”是當事人以虛假意思表示實施的行為，故應認定無效，但“陽合同”或“白合同”所隱藏的“陰合同”或“黑合同”，則須依據有關法律處理，而不能簡單以當事人系以合法形式掩蓋非法目的為由認定“陰合同”或“黑合同”當然無效。問題是，何謂“依據有關法律處理”呢？筆者認為，在當事人通過陰陽合同或黑白合同規避法律的情形下，所謂“依據有關法律規定處理”，就是要審查當事人的行為究竟是為了規避何種“法律”：如果當事人所規避的法律是“法律、行政法規的強制性規定”，則應在區分該強制性規定是管理性強制性規定還是效力性強制性規定的基礎上，通過適用《民法典》第153條來判斷“陰合同”或“黑合同”的效力；如果當事人所規避的法律是法律、行政法規關于合同須經審批的規定，則應根據《民法典》第502條認定未經批準的“陰合同”或“黑合同”為未生效合同；如果當事人所規避的法律是地方性法規或者行政規章的強制性規定，則原則上應認定“陰合同”或“黑合同”有效，僅在例外情形下，可以違反公序良俗為由否定合同效力?？傊?，在《民法總則》施行后，當事人為規避法律而簽訂的“陽合同”或“白合同”因屬虛偽表示而應被認定無效，但被隱藏的“陰合同”或“黑合同”則不能一概認定無效。

    需要說明的是，在處理“陰陽合同”或者“黑白合同”的效力問題時，應注意將“陰陽合同”或“黑白合同”與合同變更區分開來。對于合同變更，《民法典》繼受《合同法》的立場，采合同變更自由原則，即“當事人協商一致，可以變更合同”（第543條）。但值得注意的是，合同變更自由并非沒有限制。例如，《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）第46條第一款規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議?！笨梢?，一旦當事人通過招投標的方式簽訂了中標合同，就不能再對中標合同進行實質性變更。之所以作如此規定，是因為立法者擔心當事人通過合同變更架空《招標投標法》的實施，進而違背招投標活動的“公開、公平、公正和誠實信用的原則”（《招標投標法》第5條）。也正因如此，《建設工程合同解釋一》第2條第一款規定：“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持?！毙枰赋龅氖?，人民法院依據中標合同確定當事人之間的權利義務，必須以中標合同是當事人真實意思表示且合法有效為前提，如果中標合同是當事人虛偽表示訂立的合同或者存在其他合同無效的情形，則不能依據中標合同確定當事人之間的權利義務關系，否則就可能導致惡意主張依據中標合同確定當事人權利義務關系的一方受到保護，從而有違誠信原則。也就是說，盡管通過合同變更架空《招標投標法》也屬于當事人規避法律的情形之一，但與“陰陽合同”或“黑白合同”不同的是，在“陰陽合同”或“黑白合同”中，當事人是通過一個虛偽意思表示訂立的合同來隱藏真實意思表示訂立的合同，而合同變更則是通過對一個有效合同進行變更來實現規避法律的目的，二者不可同日而語。在“陰陽合同”或“黑白合同”的情況下，自應適用《民法典》第146條來認定各合同的效力。

    當然，《民法典》第146條并不僅為認定“陰陽合同”或者“黑白合同”的效力提供了依據，也為無效合同的轉換提供了依據。例如，在實踐中，有些當事人名義上簽訂的是房屋買賣合同或股權轉讓合同，但真實意思是為債權債務提供擔保。對此，《九民紀要》第71條采取無效合同轉換的思路，認為當事人之間訂立的買賣合同或股權轉讓協議因系當事人之間的虛偽意思表示而無效，債權人不能據此請求確認房屋所有權或者股權，但當事人提供擔保的意思表示是真實的，在符合抵押權或者質權設立條件的情形下，債權人有權請求參照法律關于擔保物權的規定對財產拍賣、變賣、折價優先償還其債權。與這一思路相同，《民法典》第401條、第428條對《物權法》關于禁止流押或者流質契約的規定進行了重大修改，規定當事人約定流押、流質條款的，債權人不能直接獲得擔保財產的所有權，而只能依法就擔保財產優先受償，從而既堅持了禁止流押、流質的基本法理，又為實現讓與擔保制度的核心功能鋪平了道路。據此，《民法典擔保解釋》第68條將當事人之間關于讓與擔保的約定區分為三種情形，并分別就讓與擔保合同的效力進行了明確規定：第一種情形是債務人或者第三人雖然將財產形式上轉移至債權人名下，但約定在債務人不履行到期債務時，債權人僅有權對財產折價或者以拍賣、變賣該財產所得價款償還債務，此時因不存在流押或者流質問題，故人民法院應當認定該約定有效，且如果當事人已經完成財產權利變動的公示，債權人即可請求參照民法典關于擔保物權的有關規定就該財產優先受償；第二種情形是債務人或者第三人將財產形式上轉移至債權人名下，約定債務人不履行到期債務，財產歸債權人所有，這就涉嫌流押或流質，故人民法院應當認定該約定無效，即使當事人已經完成財產權利變動的公示，債權人請求確認對該財產享有所有權的，人民法院也不予支持，但是該約定無效不影響當事人有關提供擔保的意思表示的效力，如果當事人已經完成財產權利變動的公示，債權人即可請求參照民法典關于擔保物權的規定對財產折價或者以拍賣、變賣該財產所得的價款優先受償；第三種情形是債務人與債權人約定將財產轉移至債權人名下，在一定期間后再由債務人或者其指定的第三人以交易本金加上溢價款回購，如果回購對象自始不存在，則人民法院應當依照《民法典》第146條第二款的規定，按照其實際構成的法律關系處理。

     合同效力的認定既關系到私法自治的落實，也關系到國家管制的實現，因而極具復雜性。此外，《民法典》在以總則編調整法律行為的同時，又以獨立的合同編調整合同行為，這也在一定程度上增大了法律適用的難度?！睹穹ǖ洹肥┬泻?，最高人民法院廢止了《民通意見》《合同法解釋一》《合同法解釋二》，但未同時發布新的司法解釋，也是充分考慮到個中問題紛繁復雜，需要時間作更深入的研究，其中就包括合同效力的認定問題。本文旨在拋磚引玉，如有不妥，還請方家不吝賜教。我們相信，在理論界與實務界的共同努力下，一定能夠將《民法典》關于合同效力的規定全面而準確地適用于司法實踐。