導  語

公司對外提供擔保，是否應該同時提供股東（大）會或者董事會決議？如果沒有經過股東（大）會或者董事會決議，公司對外加蓋公司印鑒，該行為是否構成有效擔保？2019年7月3日劉貴祥在《全國法院民商事審判工作會議上的講話》中指出了最高人民法院在審理公司對外擔保應該堅持的理念，筆者在形成本篇文章時，該講話尚未發表，但本文主要觀點與該講話所闡述的基本觀點是一致的。

公司對外提供擔保是否必須提供股東（大）會或者董事會決議？理論界和司法實踐中，大家一度都集中到討論《公司法》第十六條以及其他條款是否屬于《合同法》第五十二條（【合同無效的法定情形】有下列情形之一的，合同無效：（五）違反法律、行政法規的強制性規定）或《民法總則》第一百五十三條（【違反強制性規定與違背公序良俗的民事法律行為的效力】違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。）規定的“強制性規定”。

圍繞《公司法》第十六條是否是法律強制性規定，各種觀點莫衷一是，司法實踐也有不同的判例。筆者代理的一起公司擔保糾紛案，最高人民法院作出（2019）最高法民申962號民事裁定書，維持了省法院免除擔保人擔保責任的判決，該案對如何運用《公司法》第十六條等條款確定公司對外擔保問題的效力具有一定的指導意義。

公司對外擔保合同效力判斷標準

典  型  案  例

2009年12月，A公司（乙方）、B公司（甲方）、銀行（丙方）簽訂《協議書》（下稱“三方《協議書》”），約定：“1、甲方將土地使用權抵押給乙方，由甲方負責在土地管理部門辦理他項權登記，丙方將他項權登記證交給乙方。2、乙方為甲方在丙方的4200萬元貸款提供擔保，在甲方歸還丙方4200萬元貸款利息，解除土地抵押手續。”后，銀行與B公司簽訂《流動資金貸款合同》，B公司貸款4200萬元，貸款用途為借新還舊。要求A公司擔保，A公司因銀行、B公司未依照《三方協議書》提供反擔保，故予以拒絕。但銀行工作人員李某、B公司書面承諾將于2010年1月10日之前辦理他項權證后由銀行交給A公司。因A公司在該銀行也常年貸款，且A公司注意到《流動資金貸款合同》第7條明確載明了B公司提款的條件，即：“7.提款  7.1.2  符合貸款人要求的擔保合同以及相應的擔保權利已生效并持續有效”的條款規定，且A公司認為其未提交該公司同意為B公司提供擔保的股東會決議，故在銀行工作人員請求下在銀行提供的格式合同《保證合同》上簽章。同日，在未通知A公司情形下，銀行違反其承諾向B公司發放貸款4200萬元。2010年1月10日，銀行、B公司并未依照承諾為A公司辦理反擔保。后A公司發現B公司承諾的提供反擔保的土地使用權并非屬于該公司，且已被他人查封，B公司根本無法為A公司提供反擔保。

該貸款到期后，銀行將A公司、B公司訴至法院，請求判令B公司歸還貸款，A公司承擔擔保責任。 

爭  議  焦  點

A公司已經在《保證合同》加蓋了公章，但沒有提供的股東會決議或董事會決議，那么該擔保是否成立？

實  務  研  究

一、《公司法》第十六條等條款是否屬于法律強制性規定，存在爭議，司法實踐判例也不統一。

《公司法》第十六條：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。

公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。

前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。”

該規定規定在《公司法》總則中，因此無論有限責任公司還是股份有限公司對外提供擔保，均應該遵照該規定執行。而對股份有限公司而言，除了要依照《公司法》第十六條執行，還要依照《公司法》第一百零四條：本法和公司章程規定公司轉讓、受讓重大資產或者對外提供擔保等事項必須經股東大會作出決議的，董事會應當及時召集股東大會會議，由股東大會就上述事項進行表決。第一百二十一條：上市公司在一年內購買、出售重大資產或者擔保金額超過公司資產總額百分之三十的，應當由股東大會作出決議，并經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。的規定執行。對股份有限公司的特殊規定，本文不展開討論，本文僅對《公司法》第十六條進行討論。

《公司法》第十六條究竟是否屬于法律強制性規定，理論界以及現行立法并無定論。

依據《最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）》第十四條及合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定以及理論界對強制性規定的解讀，“強制性規定”可以分為“效力性強制性規定”和“管理性強制性規定”。

但何為“效力性強制性規定”？何為“管理性強制性規定”？在立法層面至今沒有明確的規定，理論界對此也是百家爭鳴，莫衷一是。由于立法以及理論界對該概念缺乏統一定義，導致司法實踐中對公司違反《公司法》第十六條對外提供擔保是否有效，沒有統一的標準。

（一）一種觀點認為不屬于“效力性強制性規定”，因此是否提供股東（大）會或者董事會決議不影響擔保合同效力，此為之前司法實踐中的主流觀點。

最高人民法院（2016）最高法民終271號]民事判決認為：《公司法》第十六條第二款關于”公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議”的規定，不屬于效力性的強制性規定。結合案件其他理由，判決公司對外擔保有效。

最高人民法院（2016）最高法民申1692號民事裁定認為：《中華人民共和國公司法》第十六條第二款關于公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議的規定，并未明確其法律后果為擔保行為無效，故該規定不是《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條關于第第（五）項規定的‘強制性規定’，而是指效力性強制性規定。

湖北省高級人民法院（2016）鄂民終295號民事判決書認為：即便楊麗為惠生公司的實際控制人，上述規定系規范公司內部治理的管理性強制性規定，不應對債權人實現債權附加更多合同之外的審查義務，亦不因此影響公司對外提供擔保的效力及責任的承擔。此外，惠生公司對外提供擔保，不存在損害社會公共利益的情形，原審法院以損害社會公共利益認定保證合同無效亦屬適用法律錯誤。

廣西壯族自治區高級人民法院（2017）桂民再74號民事判決書認為：根據《中華人民共和國公司法》第一條“為了規范公司的組織和行為，保護公司、股東和債權人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟的發展，制定本法”和第十六條“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議……。”的規定，其立法本意在于限制公司主體行為，其實質是內部控制程序，不能以此約束交易相對人，為了提高交易效率和交易安全，上述規定應理解為管理性強制性規范，違反該規范，不應認定合同無效。

（二）司法實踐中最高人民法院以及地方法院逐漸出現因為沒有提供的股東（大）會或股東會決議，判決擔保合同無效的判例。

1.最高人民法院在審理江西宏安房地產開發有限責任公司與南昌縣兆豐小額貸款股份有限公司、張康生等借款合同糾紛再審一案，作出（2017）最高法民再209號民事判決:關于張康生是否具有以宏安公司名義為他人提供擔保的代理權外觀的問題。由《中華人民共和國公司法》第十六條規定可見，在公司為他人提供擔保這一可能影響股東利益的場合，立法規定了公司機關決議前置程序以限制法定代表人的代表權限。在公司內部，為他人提供擔保的事項并非法定代表人所能單獨決定，其決定權限交由公司章程自治：或由公司股東決定，或是委諸商業判斷原則由董事會集體討論決定；在為公司股東或實際控制人提供擔保的場合，則必須交由公司其他股東決定。這種以決議前置的方式限制法定代表人擔保權限的立法安排，其規范意旨在于確保該擔保行為符合公司的意思，不損害公司、股東的利益。兆豐公司在獲得了宏安公司的章程、股東出資信息、組織機構代碼證等證據材料后，已經實際知道張康生既非宏安公司的股東，也非宏安公司的法定代表人，僅憑借張康生持有印章、貸款卡及自稱為宏安公司法定代表人的姐夫的口頭說明，并不足以證明張康生享有相應的代理權外觀，案涉保證合同對宏安公司不生效力。

2.山東省高級人民法院審理的吳法順與山東聊城鑫昌置業有限公司、北京楓泉博凌國際投資擔保有限公司等民間借貸糾紛[（2013）魯民一終字第414號]認為：吳法順的代理人作為專業的法律工作者，對公司擔保的有關法律規定應當熟悉，在未見到鑫昌公司董事會或者股東會準許趙書軍實施擔保的決議，并且在親身經歷了鑫昌公司拒絕擔保的情況下，對趙書軍不能代表鑫昌公司簽訂“五方協議”，至少應當知道。在此情形下，其仍然接受趙書軍以鑫昌公司的資產提供擔保的行為，對趙書軍損害鑫昌公司利益采取了放任的態度，因而具有共同的故意。根據《中華人民共和國合同法》第52條第2款之規定，應認定“五方協議”中有關鑫昌公司擔保的條款無效。

案例來源：

唐青林等人： 《公司對外提供擔保但未向債權人提供公司決議，對擔保合同的效力法院存在兩種不同的裁判觀點》

（本）

 二、目前司法實踐中，已經摒棄了對《公司法》第十六條的規范性質的判斷，而是將該條文視為對法定代表人權限的法定限制，從而通過對法定代表人是否屬于越權擔保以及合同相對方是否“知道或者應當知道”法定代表人超越權限來確定擔保合同的效力。

《公司法》第十六條如果被認為僅僅是非“效力性強制性規定”，且是公司內部程序性規范，無論擔保人是否提供股東（大）會或董事會決議，都不影響擔保合同的效力，則會引起公司法定代表人或者實際控制人不受任何限制對外提供擔保，侵害公司利益。而且容易形成當一個法律規范被違反，而沒有任何不利后果，該法律規范形同虛設的尷尬局面。因此，在司法實踐中，逐步由判斷該法律規范是否屬于“效力性強制性規定”，逐步轉變為判斷該條款的規范性質。

（一）《公司法》第十六條本質是對法定代表人權限的法定限制。

依照《民法總則》第六十一條“依照法律或者法人章程的規定，代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人。

法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。

法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人。”的規定，法定代表人依照法律或者法人章程規定，代表法人從事民事活動時，對其權限限制分為法定限制和約定限制。

法定代表人依照法律規定代表法人從事民事活動，是對法定代表人權限的法定限制，比如《公司法》第十六條規定的對外擔保，就不是法定代表人的權限，而是股東（大）會或董事會的權限。

法定代表人依照法人章程規定或者法人權力機構對其授權代表法人從事民事活動，則是對法定代表人權限的約定限制。

（二）法定代表人違反對其權限法定限制的后果。

   《民法總則》第六十一條第三款“法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人。”規定了法定代表人違反約定限制的法律后果即不得對抗善意相對人。但對違反法定限制，《民法總則》第六十一條并未規定其后果?！豆痉ā返谑鶙l也沒有規定違反該條文對法定代表人權利限制的法律后果，那么，違反《公司法》第十六條對法定代表人權限法定限制的后果應該如何處理？

《合同法》第五十條 “法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。” 規定了法定代表人超越權限訂立合同的后果，該條文對法定代表人超越權限究竟是超越法定限制還是約定限制并無區分，因此，該條文規定法定代表人超越法律對其權限的限制而以法人名義訂立合同的法律后果，即“除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效”。

通過前述對《公司法》、《合同法》、《民法總則》相關條文的系統解釋，可以看到違反《公司法》第十六條并非沒有法律后果，其后果不應在局限于論述《公司法》第十六條是否屬于“效力性強制性規定”為基礎作出判斷，而是要論述相對人是否“知道或者應當知道”法定代表人超越權限，從而判斷該擔保行為的效力。

筆者在形成本篇文章時，以上觀點尚屬學術觀點以及司法實踐中的判例觀點，2019年7月3日，劉貴祥在《全國法院民商事審判工作會議上的講話》中，對筆者闡述的上述觀點做了講話：

法定代表人未經股東會或者股東大會、董事會等公司機關決議對外簽訂的擔保合同，原則上屬于無權代表合同，未經公司追認的，依法應當認定無效；

為他人提供擔保的，是由股東會或股東大會決議還是董事會決議，由公司章程規定；章程未作規定的，董事會或者股東會、股東大會決議都可以；章程規定由股東會或股東大會決議，公司董事會決議同意提供擔保構成無權代表。但鑒于章程規定不得對抗善意相對人，此時善意相對人可基于表見代表規則主張擔保有效。

但該規則并非絕對，存在以下情形的，即便沒有公司決議，也應當認定該擔保符合公司的真實意思，從而認定擔保有效：

（1）公司是以為他人提供擔保為主營業務的擔保公司，或者是開展獨立保函業務的銀行和非銀行金融機構；

（2）公司與主債務人之間存在著相互擔保等商業合作關系；

（3）公司為其直接或間接控制的公司開展經營活動向債權人提供擔保；

（4）為他人（不包括股東或實際控制人）提供擔保的行為，由持有公司50%以上表決權的股東單獨或共同實施。

三、其他行為人未按《公司法》第十六條的規定以公司名義為他人提供擔保的后果

《合同法》第四十八條規定行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。第四十九條 行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。等法律規定，就是規定了其他行為人未按《公司法》第十六條的規定以公司名義為他人提供擔保的后果。

《民法總則》 第一百七十一條 【無權代理】行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，未經被代理人追認的，對被代理人不發生效力。相對人可以催告被代理人自收到通知之日起一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。行為人實施的行為被追認前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。行為人實施的行為未被追認的，善意相對人有權請求行為人履行債務或者就其受到的損害請求行為人賠償，但是賠償的范圍不得超過被代理人追認時相對人所能獲得的利益。相對人知道或者應當知道行為人無權代理的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔責任。

第一百七十二條【表見代理】行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效。等法律規定，也有了更為明確的規定。即其他行為人未按《公司法》第十六條的規定以公司名義為他人提供擔保的后果為：

（一）提供擔保的公司事后追認的，擔保合同有效；

（二）行為人構成表現代理的，擔保合同有效；

（三）相對人能夠證明其在訂立合同時已經對公司章程、董事會、股東會或者股東大會決議等與擔保相關的文件進行了審查，且有關決議在形式上符合《公司法》第十六條、第一百零四條條、第一百二十一條等法律規定的，應認定該擔保行為符合《合同法》第四十九條規定，貴司應該承擔擔保責任；

（四）其他行為人的行為不構成表見代理的，公司不承擔擔保責任，相對人可以主張由行為人履行擔保合同約定的義務或者承擔賠償責任的；

（五）相對人知道或者應當知道行為人無權代理的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔責任。

綜上，《公司法》第十六條的規定是對公司法定代表人權限的法定限制，是公司對外提供擔保的前置程序，公司對外擔保不是公司一般經營性事務，當事人在接受公司擔?；蚬緦ν馓峁r應該遵守該法律規范，審查公司章程確定公司提供的擔保是關聯擔保還是一般擔保，并根據《公司法》及公司章程的規定，要求擔保的公司出具相應的的股東（大）會或董事會決議，并且有對同意擔保的股東會或董事會決議進行諸如董事身份的確認、表決權的確認、擔保限額的確認等形式意義的審查程序。不能還僅僅依靠判斷《公司法》第十六條是否屬于“效力性強制性規定”而主張擔保合同的效力。

本文開始所引案例即最高人民法院作出的（2019）最高法民申962號民事裁定，最高人民法院并沒有簡單通過判斷A公司是否提供股東（大）會或者董事會決議來判決公司是否承擔擔保責任，而是認定A公司與銀行、B公司約定的A公司提供擔保是附條件擔保，提供擔保的條件并未成就，故駁回了銀行要求擔保人A公司承擔擔保責任的再審請求。