具有劃時代意義的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）于2020年5月28日公布，2021年1月1日起施行。隨著《民法典》的施行，《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）等單行法將同時廢止?？疾臁睹穹ǖ洹穼ㄔO工程施工合同無效的法律規定有哪些變化，對正確處理相關爭議具有實踐意義。合同無效的相關法律問題涉及內容太多，本文僅就建設工程施工合同無效，《民法典》規定的折價補償問題，發表自己的看法。

一、《民法典》關于建設工程施工合同無效，折價補償的規定及其對比

《民法典》合同編第七百九十三條“建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。”由此，我們可以看出，《民法典》對建設工程施工合同無效，但工程驗收合格時的法律處理，仍然以“折價補償”為原則。但相較于之前也有細微的表述變化，一是對于無效合同下承包人就已竣工驗收合格工程應獲得的對價，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建工司法解釋一》）表述為工程價款，與合同有效下的表述相同，而《民法典》中表述為折價補償，區別于有效合同，更加準確。二是在《建工合同司法解釋一》中規定“承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”，該條表述的請求權主體是承包人，而《民法典》的有關表述更明確了建設工程實施合同無效時，請求參照合同關于工程價款約定的不限于承包人。發包人在建設工程施工合同無效時，也可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。

因此可以理解為《民法典》在《合同法》相關法理以及建設工程領域司法實務的基礎上明確在建設工程施工合同無效的情形下，適用“折價補償原則”。這樣的規定是基于合同無效，自始無效，雙方應各自返還因合同而取得對方的財產，不能返還的折價補償的原則。

相較于《合同法》第五十八條 “合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”的規定，《民法典》僅規定有建設工程經驗收合格，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人，缺少了有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任的規定。

進一步觀察，《建工司法解釋一》第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”和《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋二》（以下簡稱《建工司法解釋二》）第三條規定“建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。”可以看出，《民法典》關于建設工程施工合同無效的處理，在各自返還的原則下，仍然存在著合同一方的合法權益因另一方過錯僅有折價補償，不足以彌補其損失，需要根據過錯原則進行調整和進一步明確司法處理原則的現實需求。

 二、建設工程施工合同無效，適用“折價補償”原則的請求權基礎

1.建設工程施工合同無效，工程經驗收合格，因無法返還而進行“折價補償”。

首先是基于合同無效而應當相互返還因合同而取得的對方財產。建設工程施工合同無效，自始無效，對合同當事人不產生約束力。因合同而取得的財產應當返還。雙方回復到合同訂立之前的狀態。雖然建設工程施工合同無效，但是承包人已通過施工行為將人工、材料和機械、管理等投入物化到建設工程上。這些已經物化的部分，事實上已不可能返還給承包人，屬于不能返還的情形。在此情形下，無論《民法典》還是《合同法》都以各自返還為原則，在返還不能的情況下，法律規定“折價補償”，也是返還的一種處理方式。

2.“折價補償”的請求權基礎

對于合同無效后，返還請求權的性質，司法實務界和學者認為合同無效的返還請求權是基于對方的不當得利。合同無效，合同雙方因合同無效取得對方財產沒有法律上的合法依據，屬于不當取得對方財產，符合不當得利法律制度的構成要件，因而應當予以返還。在返還不能的情況下，采取了“折價補償”的方式。

如最高人民法院民二庭法官就認為，其在性質上為不當得利。“在前述兩種情況下，是在不當得利返還問題上參照有效合同處理，而非締約過失責任參照合同約定的違約責任處理”[1]。王利明教授也表達了民事行為無效而引起的返還為不當得利。“給付原因自始不存在的給付不當得利包括：（1）民事行為不成立、無效及被撤銷所產生的不當得利；（2）履行不存在的債務所引起的不當得利。”[2]

 三、建設工程施工合同無效，“折價補償”原則和適用范圍的理解

 1、無論《民法典》、《合同法》還是相關司法解釋，合同無效后，因無效合同取得的財產，都確定的是返還原則。在返還不能時，才適用“折價補償”。

合同無效，就自始無效，對合同當事人不產生約束力。但是《建工司法解釋一》中規定，雖然合同無效，但是能夠請求參照合同支付工程價款，可能會造成無效合同按照有效對待的誤解。該條規定只是對合同無效折價補償問題提供了一定的參照標準。合同無效的后果更多是不當得利返還的問題，而非合同約定權利義務的履行。最高人民法院審判委員會劉貴祥2019年7月3日在全國法院民商事審判工作會議上的講話第四部分中指出：

“在確定合同無效后的返還責任或者折價補償范圍時，要依據當事人的訴訟請求，結合應予返還的財產性質，根據誠實信用原則的要求，在當事人之間合理分配責任，不能使不誠信的當事人因合同無效而獲益。……當事人在請求返還財產的同時還請求損害賠償的，此時返還財產原則上僅指返還原物或者本金，在確定損害賠償責任時，再考慮前述的雙方當事人過錯程度、受讓人行為與財產價值變化的關聯性以及款項用途、獲利情況等因素，準確認定責任范圍。”由此可見，在確定合同無效后的返還責任或者“折價補償”范圍時，司法審判的觀點是要依據當事人的訴訟請求，結合應予返還的財產性質，根據誠實信用原則的要求，在當事人之間合理分配責任，不能使不誠信的當事人因合同無效而獲益。上述司法審判的要求，除明確“折價補償”原則外，還同時提出了根據過錯，確定損害賠償責任，體現了公平原則的要求。

2．如何理解“折價補償”原則的適用     

折價補償是對合同無效后，無法返還因無效合同取得財產而確定的返還原則。

關于《民法典》第七百九十三條中規定的“可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。”只是原則性地明確了以返還財產為恢復原狀的原則。但在有的情況下，財產是不能返還或者沒有必要返還的。在此種情況下，為了達到恢復原狀的目的，就應當折價補償對方當事人。如何折價，在沒有新的司法解釋的情況下，不妨考察最高人民法院已經作出的關于建設施工工程合同糾紛的仍然有效的司法解釋和個案的裁判規則。

《建工司法解釋一》第二條規定了合同無效時當事人可以參照合同約定支付工程價款。例如，最高人民法院在“汕頭公司與秦浪嶼公司建設工程施工合同糾紛上訴案”中指出，在雙方當事人就同一建設工程簽訂的多份施工合同均無效時，綜合締約時的建筑市場行情、利于當事人接受、訴訟經濟等因素，參照雙方達成合意并實際履行的合同結算工程價款。在另一則最高人民法院公報案例“莫志華、深圳市東深工程有限公司與東莞市長富廣場房地產開發有限公司建設工程合同糾紛案”中，最高人民法院則進一步指出：“鑒于建筑工程的特殊性，雖然合同無效，但莫志華與東深公司的勞動和建筑材料已經物化在涉案工程中，依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第二條的規定，建設工程無效合同參照有效合同處理，應當參照合同約定來計算涉案工程款。莫志華與東深公司主張應據實結算工程款，其主張缺乏依據。莫志華與東深公司不應獲得比合同有效時更多的利益。涉案工程款應當依據合同約定結算。”

從《民法典》合同編第七百九十三條規定“建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。”的表述來看，無效建設工程施工合同能夠參照的僅僅是關于工程價款的約定。那么如何理解關于工程價款的約定呢？在《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》第89頁表述：“實際上，《建設工程司法解釋（一）》第二條的規定是針對合同無效后進行折價補償的規定，“參照合同約定”是確定折價標準的一種方式而已，不是按有效合同處理，“參照合同約定”不等于“按照合同約定”。對“參照合同約定”應進行限制性的理解，僅限于合同中對計價標準的約定，對于合同約定的付款條件、付款時間、付款方式以及工程款扣減事由以及質保金的扣留及返還等事項，不屬于該條司法解釋規定的參照范圍，不應適用。”但在第409頁卻表述為：“參照合同約定支付承包人工程價款，即按照合同約定的工程價款、付款時間、工程款支付進度等進行考量。”第457頁表述為：“在合同無效，但建設工程經竣工驗收合格的情況下，可參照合同約定確定應付工程款的時間……承包人可參照合同約定請求支付工程價款，亦可參照合同約定的支付工程價款的方式和日期請求發包人支付工程價款，在建設工程施工合同無效的情況下，如工程經竣工驗收合格，可以參照合同約定支付工程價款的時間作為發包人應付工程款的時間”?？梢?，司法審判實務對“參照合同約定”的標準和范圍存在著不同的理解。

 3、除上述關于“折價補償”原則如何適用的理解之外，我們認為，導致建設工程施工合同無效的情形有很多，在折價補償不足以彌補合同另一方損失時，應根據締約過失責任原則對合同雙方的利益進行公平的調整和平衡。

《民法典》第五百條對締約過失責任進行了規定。“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，造成對方損失的，應當承擔賠償責任：

1.假借訂立合同，惡意進行磋商；

2.故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；

3.有其他違背誠實信用原則的行為。”

從歸責原則看，締約過失責任的歸責原則是過錯責任原則。從責任形式看，締約過失責任的責任形式只能是賠償損失；從賠償損失的范圍看，締約過失責任的賠償的是信賴利益的損失，保護信賴利益旨在使非違約方因信賴合同的履行而支付的各種費用得到返還，從而使當事人恢復到合同訂立之前的狀態。

目前，最高院的《建工司法解釋二》仍然是生效的司法適用標準。其第三條規定:“建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。”我們認為，該司法解釋的上述規定可以作為審理建設工程施工合同糾紛中適用締約過失責任制度的具體標準。

四、建設工程施工合同無效后的處理原則，有待司法解釋作出進一步的明確規定。

 出于各自的利益需求和建設市場規范管理措施的逐步完善，建設工程施工合同無效的情況比較多。而且通常情況下，建設工程施工合同無效，往往合同雙方都有過錯，且對合同無效都心知肚明。通過締約過失責任原則的應用來平衡調整雙方的利益和損失。在返還財產、折價補償不足以彌補合同一方或雙方各自的損失時，締約過失責任的應用，在一定程度上彌補平衡了僅規定“折價補償”原則無法解決的締約一方或雙方因合同無效而遭受的損失。

另外，在目前《民法典》即將施行，《合同法》等單行法即將失效的過渡期內，《民法典》起草專家楊立新教授在談到新舊法律交替時，法律適用問題的以下幾個觀點可供參考：

1、《民法典》施行日期為2021年1月1日，在接下來的半年多時間里，最高人民法院應啟動司法解釋的清理工作；

2、與《民法典》在適用過程中出現不統一甚至抵觸的司法解釋應當被廢除；

3、新頒布的司法解釋應根據《民法典》條文內容及精神作出；

4、與《民法典》不抵觸的現行有效的司法解釋還應當繼續有效，并等待最高院新頒布司法解釋來進行清理。

對于如何理解適用“參照合同關于工程價款的約定”，司法審判實務界對此的認識并不統一，缺乏可操作性。對于能否適用締約過失責任來處理因建設工程施工合同無效，而工程驗收合格的情況，最高人民法院《建工司法解釋二》的規定還是過于原則，法官在個案適用中的自由裁判空間過大，不利于司法裁判結果的統一。都需要最高人民法院作出新的司法解釋，對建設工程施工合同糾紛中，因合同無效，適用“折價補償”原則，對于“參照合同關于工程價款的約定”應當做怎樣的理解，參照合同約定的范圍是什么；以及怎樣適用締約過失責任原則，需要考慮哪些因素，進行哪些范圍的賠償進行更加明確地規定，以便適應司法實踐的需要，定紛止爭，規范有關爭議的處理，明確法律適用。

以上是作者對《民法典》關于建設工程施工合同無效，“折價補償”原則適用的膚淺理解，歡迎各位批評指正。