一、工程總承包模式的特點

所謂的工程總承包，即建設方根據待建項目特征和情況與總包方簽訂合同，由建設方提出待建項目的建設要求，由總包方負責設計、采購、施工、運營維護、使用培訓等全過程承包工作或其中部分工作如設計、施工等組合的項目建設總承包模式。工程總承包模式的初衷是為建設方控制建設投資成本，控制、加快建設周期應運而生的一種工程建設承包模式。其對總包方要求高、責任大。其中，較為常見的工程總承包模式是EPC模式，即設計、采購、施工的工程總承包模式。隨著我國設計能力、建筑技術、管理水平的不斷提升和融合，工程總承包模式應用的空間和時機越來越成熟。政府也不斷在工程建設領域試點和推行工程總承包模式。但工程總承包模式，特別是EPC模式與傳統的施工總承包模式有著巨大的差別。概括起來主要是，工程總承包是典型的設計主導、總價固定、總包方自主權很大，但質量和工期責任也很大的工程承包模式。因此，優化的設計和先進的施工技術、新型材料的運用等是總包方承接工程總承包不可缺少的條件。因此，對工程總承包企業而言擁有設計、施工雙資質均符合建設方要求是最理想的狀態。但目前，我國同時擁有最高、較高等級雙資質的企業并不多。設計、施工企業通過各種努力包括申請提高資質和企業間收購兼并的方式，實現雙資質的取得和升級。但這些過程都需要經過一定的時間。因此，在過渡期內，選擇組建聯合體進行工程總承包已經成為了多數設計、施工企業的不二選擇。

《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國政府采購法》《中華人民共和國招標投標法實施條例》《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下分別簡稱“《建筑法》《招標投標法》《政府采購法》《招標投標法實施條例》《政府采購法實施條例》”）、《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（簡稱《總承包管理辦法》）等法律、法規、規章均對聯合體承包的組成形式、資質要求、責任劃分原則和協議簽訂形式做出了相應規定。

二、工程總承包聯合體的法律特征

《招標投標法》第三十一條第一款規定：“兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯合體，以一個投標人的身份共同投標。”

通過對《招標投標法》第三十一條、《建筑法》第二十七條、《招標投標法實施條例》第三十七條、五十一條，《政府采購法》第二十四條，《政府采購法實施條例》第二十二條，《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第十條等法律法規、規章中關于聯合體的規定進行梳理，可以看出聯合體主要具有以下特征：

1、主體資質的限制性  

《招標投標法》第三十一條第2款規定，聯合體各方均應具備承擔招標項目的相應能力，國家有關規定或者招標文件中對投標人資格條件有規定的，聯合體各方均應具備規定的相應資格條件?？梢?，聯合體投標需滿足以下要求：

（1）聯合體各方均應具有承擔招標項目必備的條件如相應的人力、物力、資金等等。

（2）國家或招標文件對投標人資格條件有特殊要求的，聯合體各個成員都應當具備規定的相應資格條件。

（3）同一專業的單位組成的聯合體，應當按照資質等級較低的單位確定聯合體的資質等級。如在三個投標人組成的聯合體中，有兩個是甲級資質等級，有一個是乙級，則這個聯合體只能定為乙級。本條之所以這樣規定，是促使資質優等的投標人組成聯合體，保證招標質量。

《建筑法》第二十七條第2款規定，兩個以上不同資質等級的單位實行聯合體共同承包的，應當按照資質等級低的單位的業務許可范圍承攬工程，這是聯合體的特別規定。因此，聯合體的成立必須滿足一定條件。

根據聯合體協議的分工，聯合體各方應當具備招標方要求的承當相應工作的資質要求。我國《招標投標法》對聯合體的基本要求是聯合體各方都應具備承擔招標項目的相應能力。這里所說的“承擔招標項目的相應能力”，是指聯合體各方能夠具有聯合體協議里各自的分工，在其職責分工的范圍里完成招標項目所需要的資質、技術、資金、設備、管理等各方面的能力。

2、通過協議組成聯合體  

聯合體應根據自主的原則組成，必須由兩個或兩個以上的承包單位通過簽訂聯合體協議自愿組成聯合體，法律賦予了投標人組建聯合體參與項目投標的權利。這里的承包單位，可以是分別承擔設計、采購、施工等工作的單位。按照《招標投標法》，聯合體各方在簽訂共同投標協議時，有兩項特殊要求：一是在協議中需要約定聯合體各方擬承擔的具體工作內容，也就是各方的職責分工；另一個是在協議中需要約定聯合體各方需要承擔的責任，也就是在中標后，各方對項目具有怎樣的權利、義務，以及若是違反義務應當承擔的責任等內容。在共同協議里，這兩項要求應當明確無誤，而聯合體共同投標協議也應以書面形式訂立。

3、聯合體非實體性，依約組成  

聯合體各方一般根據各自的資源優勢和資質短板，通過簽訂聯合體協議，實現資質互補，資源共享的合作。聯合體投標，其性質屬于臨時性的組織，不具有法人資格。一旦聯合體中標，則聯合體各方通過訂立聯合體協議明確各自的工作范圍和職責。雖然聯合體不是一個法人組織，但聯合體投標是以一個投標人的身份進行的，所以聯合體的各方都應以共同名義進行投標，而不得以單個或部分主體的名義進行。聯合體中標，聯合體各方需要共同與招標人簽訂合同。同時，聯合體內部之間權利、義務的約定均以聯合體協議為依據。

4、對外連帶性  

聯合體雖然不是一個法人組織，但是參加投標應以全部組成聯合體各方共同的名義進行，對外作為一個整體共同投標、共同與發包人簽訂承包合同、共同履行合同，對發包人的工期、質量要求承擔連帶責任?！督ㄖā返诙邨l規定：“大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。”《招標投標法》第三十一條規定：“聯合體中標的，聯合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。”聯合體各方就中標項目而言需要向招標人承擔連帶責任，對于招標人提出的債權要求，聯合體中的任何一方都有義務履行，而招標人也有權利要求聯合體中的任何一方履行全部的義務，而被要求的一方不得以職責分工為理由拒絕履行。

三、工程總承包聯合體的聯營屬性

1、從承擔責任的方式上更傾向于合伙型聯營

聯合體法律屬性的認定，對于識別聯合體的法律主體性質，進而準確判斷聯合體及聯合體成員對外、對內的權利主張、義務履行、違約責任的承擔與分配等均具有重要作用。但我國法律對于聯合體的法律性質未有明確的規定。聯合體參與工程總承包的活動更符合聯合經營的特征。根據《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱“《民法通則》”）第三章第四節中關于聯營體的分類，聯營體主要包括法人型聯營體、合伙型聯營和合同型聯營體三大類。工程總承包聯合體是由兩個或者兩個以上的法人或者其他組織共同組成的非法人組織，聯合體各方通過簽訂聯合體協議約定各自的工作范圍和責任，共同對招標人承擔連帶責任。按照法律規定，聯合體承包經營未成立新的法人企業或項目公司，其不符合法人型聯營體的特征。雖然聯合體各方根據共同訂立的聯合體協議進行承包經營，但法律規定了聯合體各方對發包人承擔連帶責任，也不符合合同型聯營關于各自獨立經營，權利和義務由合同約定，各自承擔民事責任的特征?！睹穹ㄍ▌t》第三章第四節第五十二條規定“企業之間或者企業、事業單位之間聯營，共同經營、不具備法人條件的，由聯營各方按照出資比例或者協議的約定，以各自所有的或者經營管理的財產承擔民事責任。依照法律的規定或者協議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任。”由此可見，聯合體作為工程總承包方的聯合經營更符合合伙型聯營的特征。 

2、聯合體不同于合伙企業

聯合體的合伙型聯營的特征，使其又區別于合伙企業。聯合體各方是通過協議約定權利義務組成的共同體進行承攬活動，沒有成立合伙企業。這也決定了聯合體不同于合伙企業的特征和屬性。首先聯合體各方是基于協議而進行的聯合經營，而非成立一個統一的經營主體。雖然在對外責任承擔上負連帶責任，但聯合體成員根據聯合體協議的約定，各自獨立完成各自的分工。聯營各方在聯合生產經營中所投入的財產所有權未轉移，因管理和使用而臨時占有。雖然發包人往往會要求聯合體明確聯合體的牽頭人，但牽頭人僅僅是為了方便聯合體對外開展活動，在參與投標和執行合同時，聯合體的各方可以共同指定其中一方作為代表，開展各項具體工作例如提交投標保證金、編制投標文件、參加開標儀式等等。當然，這個代表應當向招標人提交由聯合體各方法定代表人簽署的授權委托書。

四、聯合體協議需要約定的事項

1、對外共同對發包方承擔連帶責任，對內應當約定分工和責任的承擔

聯合體協議的對外責任往往由法律規定或發包人在招標文件里明確了?！墩袠送稑朔ā返谌粭l規定：“聯合體中標的，聯合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。”《建筑法》第二十七條規定：“大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。”?！斗课萁ㄖ褪姓A設施項目工程總承包管理辦法》第十條 工程總承包單位應當同時具有與工程規模相適應的工程設計資質和施工資質，或者由具有相應資質的設計單位和施工單位組成聯合體。工程總承包單位應當具有相應的項目管理體系和項目管理能力、財務和風險承擔能力，以及與發包工程相類似的設計、施工或者工程總承包業績。設計單位和施工單位組成聯合體的，應當根據項目的特點和復雜程度，合理確定牽頭單位，并在聯合體協議中明確聯合體成員單位的責任和權利。聯合體各方應當共同與建設單位簽訂工程總承包合同，就工程總承包項目承擔連帶責。

但法律、法規及規章沒有明確聯合體對分包單位和供應商的債務承擔連帶責任。因此，建議聯合體各方在聯合體協議中加以約定，以便在聯合體內部關系中明確各自責任。

2、聯合體內部協議需要約定的事項

（1）聯合體組成后，應結合聯合體協議按各自的資質分工承擔其資質范圍內的工作，并明確聯合體各方在其工作范圍內的權利義務及另一方的監管權利。聯合體在進行內部分工時，應明確聯合體牽頭人及其對外代表聯合體的權限。

（2）聯合體各方可以在內部分工協議中約定設計優化、施工高效管理、施工工藝先進、新材料運用產生的利益分配。提高各方共同做好設計優化，提升施工管理效能，充分運用新工藝、新材料工作的積極性，通過工程總承包管理模式的優勢創造更高的經濟效益。

（3）聯合體協議應當對工程的分包做出符合法律、法規、規章的約定，不得借分工的名義實施轉包、違法分包等違法違規行為。

（4）聯合體共同與發包方簽訂工程總承包合同，應當約定業主按照總包合同約定付款。聯合體內部應當對業主的付款做出進一步的分配約定。

（5）聯合體作為工程總承包商時，對于發票的開具應與資金、合同、服務或貨物的流向一致，尤其是與聯合體間付款方式相符。

（6）安全責任

    聯合體成員方分別實施其資質范圍內的設計或施工任務時，各自承擔其作為設計單位和施工單位的質量安全法律責任。對由聯合體一方原因導致的質量安全事故，可以在聯合體內部約定民事責任、行政或刑事處罰相關聯的特殊的違約責任，通過提高違約金、賠償無過錯方損失等措施控制質量安全風險。  

（7）組織管理與協調的約定

   聯合體各方應當就承包過程中，聯合體內部的組織管理和溝通協調工作，管理工作中的全部或大部分費用開支，工程項目分包如何承擔責任等進行約定。

隨著《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》的頒布實施，越來越多的工程投資建設會采用工程總承包模式。這也給我們房地產建設工程律師帶來了新的課題和機遇。我將與大家一起對工程總承包相關法律問題進行持續深入的關注和學習。